ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року	Львів	Справа № 807/419/15 пров. № А/857/6598/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді                                        Шавеля Р.М.,
суддів                                                            Матковської З.М. та Довгої О.І.,
з участю секретаря судового засідання -           Мельничук Б.Б.,

а також сторін (їх представників):
від позивача -                                         Панова Н.В.;
від відповідача -                                         Барнич Т.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Міністерства юстиції України та ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18.12.2017р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2 , про визнання дій та бездіяльності протиправними, зобов`язання призначити на відповідну посаду в порядку переведення (суддя суду І інстанції: Гавдик З.В.; час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 10 год. 03 хв. 18.12.2017р., м.Львів; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 19.12.2017р.),-

В С Т А Н О В И В:

10.03.2015р. позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом, в якому, із врахуванням поданої під час розгляду справи заяви про уточнення позовних вимог, просила:
визнати протиправною бездіяльність відповідача Міністерства юстиції України щодо непропонування вакантної посади заступника начальника з питань державної виконавчої служби /ДВС/ - начальника Управління ДВС у Головного територіального управління юстиції /ГТУЮ/ у Закарпатській обл. та непереведення позивача на посаду заступника начальника ГТУЮ у Закарпатській обл. з питань ДВС - начальника Управління ДВС; 
визнати протиправними дії Міністерства юстиції України щодо оголошення конкурсу на заміщення вакантної посади заступника начальника ГТУЮ у Закарпатській обл. з питань ДВС - начальника Управління ДВС, відомості про який опубліковано у газеті «Новини Закарпаття» №№ 18-19 (4335-4336) від 14.02.2015р. та на електронних веб-сайтах Міністерства юстиції України і ГТУЮ у Закарпатській обл.; 
зобов`язати Міністерство юстиції України призначити позивача на посаду заступника начальника ГТУЮ у Закарпатській обл. з питань ДВС - начальника Управління ДВС в порядку переведення з Управління ДВС Головного управління юстиції у Закарпатській обл. (Т.1, а.с.3-13, 227).

Справа розглядалася судами різних інстанцій неодноразово (Т.2, а.с.109-117, 254-267; Т.3, а.с.144-148).
Протокольною ухвалою суду від 08.12.2017р. залучено до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог ОСОБА_3 , заступника начальника ГТУЮ у Закарпатській обл. з питань ДВС - начальника Управління ДВС (Т.4, а.с.104-105).

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 18.12.2017р. заявлений позов задоволено частково; визнано протиправною бездіяльність Міністерства юстиції України щодо непропонування вакантної посади заступника начальника ГТУЮ у Закарпатській обл. з питань ДВС - начальника Управління ДВС та не переведення позивача на посаду заступника начальника ГТУЮ у Закарпатській обл. з питань ДВС - начальника Управління ДВС; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено (Т.4, а.с.111-115).

Не погодившись з винесеним судовим рішенням, його оскаржили сторони.

В своїй апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 , покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що в своїй сукупності призвело до невірного вирішення спору, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову по справі, якою заявлений позов задовольнити (Т.4, а.с.145-157).
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції розглянув частину позовних вимог, по яким провадження у справі було зупинено ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 12.02.2016р. і на час розгляду справи не було поновлено.
Суд першої інстанції не виконав вказівок ухвали ВАС України від 22.02.2017р., при цьому судом помилково відхилені доводи позивача щодо визнання протиправними дій по оголошенню конкурсу та щодо непереведення позивача на спірну посаду, хоча позивача надавала згоду на таке переведення. Відповідачем невірно були застосовані норми Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затв. постановою КМ України № 169 від 15.02.2002р.
Згідно з постановою КМ України № 423 від 17.06.1994р. «Про деякі питання застосування статей 4, 15 і 27 Закону України «Про державну службу» державні службовці, які перебували на відповідних посадах у державних органах та виконавчих органах Рад, у тому числі в тих, що ліквідуються, до новостворених органів державної виконавчої влади і місцевого самоврядування, а також керівники, які призначаються міністрами, керівниками інших центральних органів державної виконавчої влади за погодженням з керівниками місцевих органів державної виконавчої влади можуть прийматися без конкурсного відбору або стажування.
Отже, за інших рівних умов, відповідач неоднаково застосував до працівників вказані норми трудового законодавства, оголосивши конкурс лише в окремих випадках без будь-яких для того обґрунтованих підстав.
Водночас, з матеріалів справи вбачається, що на підставі наказу № 115/5 відбулося саме перейменування Головного управління юстиції у Закарпатській обл. на ГТУЮ у Закарпатській обл., тобто, юридична особа публічного права не припинялася шляхом ліквідації або реорганізації (злиття, поділу, приєднання, виділення або перетворення), а лише змінила найменування. Також у відповідача станом на момент попередження позивача про вивільнення не відбулося скорочення посади позивача, а аналіз штатних розписів вказаних установ свідчить про те, що посаду позивача фактично збережено у перейменованій установі.
Судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що у спірних правовідносинах не відбулась зміна компетенції чи повноважень, покладених на Управління ДВС Головного управління юстиції у Закарпатській обл., або зміна його організаційної належності до та після переіменування його на Управління ДВС ГТУЮ у Закарпатській обл.
У спірних правовідносинах не відбулась зміна посадових прав та обов`язків особи, що займає посаду керівника Управління ДВС: вони повністю лишились незмінними як до, так і після перейменування цієї посади. При цьому у відповідача станом на момент попередження були відсутніми зміни в організації виробництва і праці у вигляді змін у структурі Управління ДВС за спеціальністю, кваліфікацією, професіями.
Окрім цього, запропонована відповідачем у попередженні про звільнення посада старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління ДВС ГТУЮ у Закарпатській обл. не була вакантною. Вказана посада не відноситься до посад, призначення на які здійснюється відповідачем; останній не має повноважень щодо переведення на таку посаду позивача, а відтак сам факт пропонування такої посади позивачу є неправомірним.
Також відповідачем шляхом безпідставної відмови у переведенні на рівнозначну посаду порушено переважне право позивача на залишення на тій посаді, яку вона займає після перейменування.

В поданій апеляційній скарзі відповідач Міністерство юстиції України просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні заявленого позову відмовити, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи (Т.4, 123-128).
В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що судом не було досліджено питання про те, чи посада, яку займала позивач, була рівнозначна або нижча посаді, яку вона хотіла обіймати. Разом з тим, ГТУЮ у Закарпатській обл. наділене більшим обсягом функцій, ніж мало Головне управління юстиції у Закарпатській обл., у зв`язку з чим було затверджено нову структуру та штатну чисельність.
У зв`язку з зазначеними змінами ГТУЮ у Закарпатській обл. прийнято наказ № 100/4 від 17.02.2015р. «Про введення структури та штатної чисельності Головного територіального управління юстиції у Закарпатській області», яким було скорочено посаду начальника Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Закарпатській обл. Нововведена ж посада заступника начальника ГТУЮ у Закарпатській обл. з питань ДВС - начальника Управління ДВС наділена більшим обсягом повноважень.
Також наголошує, що п.5 Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затв. постановою КМ України № 169 від 15.02.2002р., передбачає можливість призначення на посаду без проведення конкурсу, проте не зобов`язує органи державної влади використовувати це право.
Водночас ОСОБА_1 не скористалася своїм правом прийняти участь в конкурсі на заміщення вакантної посади в ГТУЮ у Закарпатській обл.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 08.05.2018р. апеляційні скарги ОСОБА_1 та Міністерства юстиції України задоволені частково, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18.12.2017р. у справі № 807/419/15 скасовано в частині зупинення провадження щодо позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Міністерства юстиції України щодо непропонування вакантної посади заступника начальника з питань діяльності ДВС - начальника Управління ДВС у ГТУЮ у Закарпатській обл.; в решті рішення суду залишено без змін (Т.4, а.с.212-220).

Відповідно до постанови Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27.05.2020р., зокрема, касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково; постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 08.05.2018р. скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до Восьмого апеляційного адміністративного суду (Т.5, а.с.78-87).

Під час нового апеляційного розгляду справи відповідачем Міністерством юстиції України скеровано до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому останній вважає її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошує на необхідності скасування рішення в частині задоволених позовних вимог та закриття в цій частині провадження по причині відсутноситі порушення відповідачем будь-яких прав та інтересів позивача, через що в останньої не виникло право на звернення до суду із вказаними вимогами (Т.5, а.с.96-99).

Інший учасник справи не подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, сторони (їх представників) на підтримання поданих скарг та їх взаємні заперечення, перевіривши матеріали справи та апеляційні скарги в межах наведених у них доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, з наступних підстав.

Як достовірно встановлено під час судового розгляду, на підставі наказу Міністерства юстиції України № 2227/к від 18.11.2011р. ОСОБА_1 призначено на посаду начальника Управління ДВС Головного управління юстиції у Закарпатській обл. (Т.1, а.с.14).
Відповідно до наказу Міністерства юстиції України № 115/5 від 30.01.2015р. «Деякі питання діяльності територіальних органів Міністерства юстиції України», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за №100/26545, перейменовано головні управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі на головні територіальні управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі, затверджено Типову структуру головних територіальних управлінь юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі.
06.02.2015р. Міністром юстиції затверджено структуру та штатну чисельність ГТУЮ у Закарпатській обл. на 2015 рік, згідно з п.1.3 якої передбачено посаду заступника начальника ГТУЮ з питань ДВС - начальника Управління ДВС (Т.1, а.с.238-240).
Згідно з наказом ГТУЮ у Закарпатській обл. № 100/4 від 17.02.2015р. «Про введення структури та штатної чисельності Головного територіального управління юстиції у Закарпатській області» скорочено посаду начальника Управління ДВС Головного управління юстиції у Закарпатській обл., натомість введено посаду заступника начальника ГТУЮ у Закарпатській обл. з питань ДВС - начальника Управління ДВС (Т.1, а.с.21-24).
08.02.2015р. позивача попереджено про наступне вивільнення та запропоновано вакантну посаду старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління ДВС ГТУЮ у Закарпатській обл. (Т.1, а.с.15).
10.02.2015р. Міністерством юстиції України оголошено конкурс на заміщення вакантної посади заступника начальника ГТУЮ з питань виконавчої служби - начальника Управління ДВС, про що розміщено відповідне оголошення на офіційному сайті Міністерства юстиції України, а також у газеті «Новини Закарпаття» від 14.02.2015р. (Т.1, а.с.19, 38-40).
18.02.2015р. позивач ОСОБА_1 звернулася до Міністерства юстиції України із заявою про переведення її на посаду заступника начальника ГТУЮ з питань ДВС - начальника Управління ДВС (Т.1, а.с.20).
Також заявами від 02.04.2015р. та від 18.05.2015р., направленими на адресу відповідача, позивач надала згоду на її переведення на вказану посаду в порядку, визначеному ч.2 ст.40 КЗпП України (Т.1, а.с.180, 193).
Вищевказаний конкурс відбувся 25.03.2015р., однак жоден з кандидатів, які взяли участь в ньому, не був рекомендований конкурсною комісією, про що розміщено відпловідну інформацію на сайті Міністерства юстиції України (Т.1, а.с.203).

Приймаючи рішення по справі та частково задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці не запропонував ОСОБА_1 іншу посаду на тому самому підприємстві, в установі, організації за відповідною професією чи спеціальністю та не перевів позивача на обрану нею (вакантну) посаду. Суд зазначив, що й тоді коли встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. 
При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірні дії відповідача щодо оголошення конкурсу є правомірні, оскільки вчинені на виконання наказу Міністерства юстиції України № 1729/к від 27.05.2015р. «Про проведення конкурсу на заміщення посад заступників начальників головних територіальних управлінь юстиції», позивач вказаний наказ не оскаржував. Разом з цим, у справі є відсутніми будь-які належні та допустимі докази щодо неправомірності та скасування зазначеного наказу, відтак дії на його виконання щодо оголошення конкурсу на заміщення вакантної посади не можуть бути протиправними. 
Щодо зобов`язання Міністерства юстиції України призначити позивача на посаду заступника начальника ГТУЮ у Закарпатській обл. з питань ДВС - начальника Управління ДВС в порядку переведення з Управління ДВС Головного управління юстиції у Закарпатській обл., суд першої інстанції, відмовляючи в цій частині позову, виходив з того, що лише у випадку одночасного з попередженням про звільнення пропонування позивачу всіх наявних посад, позивач мала би можливість самостійно обрати одну із запропонованих посад, або відмовитись від переведення на іншу роботу. Суд не може собою підміняти відповідача та запропонувати позивачу наявні на момент виникнення спору вакантні посади, а також не може підміняти волевиявлення позивача щодо згоди на переведення на одну із запропонованих посад.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірних та обґрунтованих висновків щодо часткового задоволення позову, з огляду на наступне.

Розглядаючи наведений спір, колегія суддів враховує, що відносини публічної служби є предметом конституційного та адміністративного права. Підстави виникнення, проходження і припинення служби визначені не трудовим, а спеціальним законодавством, за приписами якого повинні розглядатися спори з участю публічних службовців. У разі відсутності відповідних положень у конституційному або адміністративному законодавстві суд може додатково застосувати трудове законодавство, якщо така можливість передбачена у спеціальному законі.
У разі, коли така можливість застосування трудового права у спеціальному законі не передбачена, то за правилами ч.6 ст.7 КАС України суд застосовує закон, який регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону - виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), навівши у рішенні відповідні доводи.

Суспільні відносини, пов`язані зі створенням правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, на час виникнення спірних відносин регулювалися нормами Закону України № 3723-ХІІ від 16.12.1993р. «Про державну службу».
Згідно зі ст.30 зазначеного Закону до державних службовців можуть бути застосовані як загальні підстави припинення державної служби, визначені КЗпП України, так і підстави, визначені цим законом.

Згідно фактичних обставин позивач, починаючи з 18.11.2011р. обіймала посаду начальника Управління ДВС Головного управління юстиції у Закарпатській обл.
На підставі постанови КМ України № 17 від 21.01.2015р. «Питання оптимізації діяльності центральних органів виконавчої влади системи юстиції», наказу Міністерства юстиції України № 115/5 від 30.01.2015р., ліквідовано Державну реєстраційну службу, Державну виконавчу службу з покладенням на Міністерство юстиції завдань і функцій, в тому числі, з реалізації державної політики у сфері організації примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), з питань державної реєстрації актів цивільного стану, речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень. 
На виконання вказаної постанови КМ України у відповідності до вимог ст.13 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», Положення про Міністерство юстиції України, затв. постановою КМ України № 228 від 02.07.2014р., відповідач видав наказ № 115/5 від 30.01.2015р. «Деякі питання діяльності територіальних органів Міністерства юстиції України», відповідно до якого перейменовано головні управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі на головні територіальні управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі.
08.02.2015р. відповідно до постанови КМ України № 17 від 21.01.2015р. «Питання оптимізації діяльності центральних органів виконавчої влади системи юстиції» (набрала чинності 28.01.2015р.), наказів Міністерства юстиції України № 115/5від 30.01.2015р. «Деякі питання діяльності територіальних органів Міністерства юстиції України», наказу № 139/5 від 02.02.2015р. «Про затвердження переліку головних територіальних управлінь юстиції», у зв`язку із запровадженням нової структури та штатної чисельності ГТУЮ у Закарпатській обл. від 06.02.2015р. та скороченням посади начальника Управління ДВС Головного управління юстиції у Закарпатській обл., на підставі рекомендацій Кадрової комісії Міністерства юстиції України, утвореної наказом № 209/к від 05.02.2015р. «Про Кадрову комісію Міністерства юстиції України», на підставі 49-2 КЗпП позивачу запропоновано зайняти посаду старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління ДВС ГТУЮ у Закарпатській обл. та попереджено, що у разі відмови, після закінчення двомісячного терміну з дня попередження, її буде звільнено із займаної посади за п.1 статті 40 КЗпП.
При цьому станом на 17.02.2015р. після ознайомлення позивача з попередженням про наступне вивільнення у ГТУЮ у Закарпатській обл. були наявні вакантні посади, зокрема (Т.1, а.с.96):
- начальника відділу державної реєстрації нормативно-правових актів, правової роботи, правової освіти та систематизації законодавства (тимчасова, на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника);
- начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби (тимчасова, на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника);
- головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби (тимчасова, на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника);
- головного спеціаліста відділу державної реєстрації нормативно-правових актів, правової роботи, правової освіти та систематизації законодавства (тимчасова, на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника);
- заступника начальника ГТУЮ з питань державної реєстрації - начальника Управління державної реєстрації (введена наказом № 100/4 від 17.02.2015р.);
- заступника начальника ГТУЮ з питань державної виконавчої служби - начальника УДВС (введена наказом № 100/4 від 17.02.2015р.);
- головного спеціаліста сектору судової роботи та міжнародного співробітництва (введена наказом № 100/4 від 17.02.2015р.),
- головного спеціаліста з питань запобігання і виявлення корупції (введена наказом № 100/4 від 17.02.2015р.),
- головного спеціаліста з внутрішнього аудиту (введена наказом № 100/4 від 17.02.2015р.).

Відтак, відповідач одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці не запропонував позивачу іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації за відповідною професією чи спеціальністю та не перевів позивача на обрану нею (вакантну) посаду.

18.02.2015р. позивач звернулась до Міністра юстиції України із заявою, в якій просила перевести її на вакантну посаду - заступника начальника ГТУЮ з питань ДВС - начальника Управління ДВС у зв`язку з внесенням змін до Положення про Головні управління юстиції Міністерства юстиції України, Автономної Республіки Крим, областях, містах Києві та Севастополі (Т.1, а.с.177).
За результатами розгляду звернення позивача відповідач листом № 1655-0-32-15/14 від 11.03.2015р. повідомив про те, що у зв`язку із впровадженням нової структури та штатної чисельності ГТУЮ у Закарпатській обл. від 06.02.2015р. посада начальника Управіління ДВС Головного управління юстиції у Закарпатській обл. скорочена. Також повідомлено, що на день отримання відповіді у Міністерстві юстиції України оголошено конкурс на заміщення вакантних посад, у тому числі посади заступника начальника ГТУЮ у Закарпатській обл. з питань ДВС - начальника Управління ДВС, у якому вона може взяти участь. Цей лист позивач тримала 17.03.2015р. (Т.1, а.с.179).
Після отримання відповіді від 11.03.2015р. позивач 02.04.2015р. звернулась до відповідача із заявою щодо переведення на посаду, в якій просила вирішити питання про призначення її в порядку переведення з посади начальника Управління ДВС Головного управління юстиції у Закарпатській обл. на посаду заступника начальника ГТУЮ з питань ДВС - начальника УДВС. В обґрунтування доводів, викладених у заяві, позивач покликалась на успішне проходження незалежного добровільного тестування керівників вищої ланки Міністерства юстиції України (Т.1, а.с.180, 181).
На вказане звернення позивач отримала відповідь № 3048-0-32-15/14 від 23.04.2015р., якою їй відмовлено в задоволенні прохання щодо переведення; вказана відповідь за своїм змістом є аналогічною тій, яка міститься у листі від 11.03.2015р. (Т.1, а.с.191-192).

Згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
За правилами частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення ч.1 ст.40, ч.ч.1 і 3 ст.49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч.3 ст.49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.

Зважаючи на встановлені судами обставини, апеляційний суд погоджується з висновком про те, що всупереч вимогам частини 3 ст.49-2 КЗпП України відповідач не надав доказів того, що позивачу запропоновано іншу роботу на рівнозначній посаді одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.

Таким чином, позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності Міністерства юстиції України щодо непропонування позивачу вакантної посади заступника начальника ГТУЮ у Закарпатській обл. з питань ДВС - начальника Управління ДВС та не переведення позивача на посаду заступника начальника ГТУЮ у Закарпатській обл. з питань ДВС - начальника Управління ДВС, вірно задоволені судом першої інстанції.

Щодо решти позовних вимог колегія суддів враховує, що порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби регламентовано Законом України № 3723-XII від 16.12.1993р. «Про державну службу», чинним на момент виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до положень ч.1 ст.15, ст.27 зазначеного Закону прийняття на державну службу на посади третьої - сьомої категорій, передбачених статтею 25 цього Закону, здійснюється на конкурсній основі, крім випадків, коли інше встановлено законами України.
Просування по службі державного службовця здійснюється шляхом зайняття більш високої посади на конкурсній основі, крім випадків, коли інше встановлено законами України та Кабінетом Міністрів України, або шляхом присвоєння державному службовцю більш високого рангу.
Державний службовець має право брати участь у конкурсі на заміщення вакантної посади. Переважне право на просування по службі мають державні службовці, які досягли найкращих результатів у роботі, виявляють ініціативність, постійно підвищують свій професійний рівень та зараховані до кадрового резерву.
Виходячи зі змісту наведених норм, проведення конкурсу здійснюється у випадку прийняття на державну службу на певні посади, крім випадків, коли інше встановлено законами України, просування по службі.

Постановою Кабінету Міністрів України № 169 від 15.02.2002р. затверджено Порядок проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, згідно з яким конкурс на заміщення вакантної посади державного службовця повинен забезпечувати конституційне право рівного доступу до державної служби громадян України (п.2).
За правилами пункту 5 цього Порядку переведення на рівнозначну або нижчу посаду в одному державному органі, а також просування по службі державних службовців, які зараховані до кадрового резерву чи успішно пройшли стажування у порядку, визначеному КМ України, може здійснюватися без конкурсного відбору.

Тобто, положеннями чинного на момент виникнення спірних правовідносин законодавства передбачено можливість переведення на рівнозначну або нижчу посаду в одному державному органі, а також просування по службі державних службовців, які зараховані до кадрового резерву чи успішно пройшли стажування у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, без конкурсного відбору є правом, а не обов`язком керівника державного органу.

Надаючи оцінку доводам позивача про те, що ліквідований та новостворений органи державної виконавчої служби є тотожними, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначено вище, Порядком проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затв. постановою КМ України № 169 від 15.02.2002р., визначено можливість переведення на рівнозначну або нижчу посаду в одному державному органі.
Відповідно до п.1 Положення про Державну виконавчу службу України, затв. постановою Кабінету Міністрів України № 229 від 02.07.2014р. (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Державна виконавча служба України (ДВС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра юстиції і який реалізує державну політику у сфері організації примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) (далі - виконання рішень) відповідно до законів.
Підпунктом 2 п.5 цього Положення визначено, що ДВС з метою організації своєї діяльності здійснює добір кадрів в апарат ДВС та на керівні посади в структурні підрозділи територіальних органів Мін`юсту, що забезпечують здійснення повноважень ДВС, формує кадровий резерв на відповідні посади, організовує роботу з підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників апарату ДВС і бере участь в організації такої роботи у структурних підрозділах територіальних органів Мін`юсту, що забезпечують здійснення повноважень ДВС.
Пунктом 7 вказаного Положення встановлено, що ДВС здійснює повноваження безпосередньо та через структурні підрозділи головних управлінь юстиції Мін`юсту в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі, районних, міських (міст обласного значення), районних у містах, міжрайонних та міськрайонних управлінь юстиції, що забезпечують здійснення повноважень ДВС.
Водночас, приписами п.10 згаданого Положення закріплено, що ДВС очолює Голова, який призначається на посаду та звільняється з посади Кабінетом Міністрів України за поданням Прем`єр-міністра України, внесеним на підставі пропозицій.
Разом з тим, пунктом 10 цього Положення визначено, що Голова ДВС, зокрема:
- здійснює керівництво структурними підрозділами територіальних органів Мін`юсту, що забезпечують здійснення повноважень ДВС, щодо забезпечення примусового виконання рішень та методичне забезпечення їх діяльності,
- вносить Міністру юстиції подання щодо призначення на посаду та звільнення з посади керівників структурних підрозділів головних управлінь юстиції Мін`юсту в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі, що забезпечують здійснення повноважень ДВС,
- призначає на посаду за поданням керівників структурних підрозділів головних управлінь юстиції Мін`юсту в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі, що забезпечують здійснення повноважень ДВС:
заступників керівників відповідних структурних підрозділів;
керівників структурних підрозділів примусового виконання рішень головних управлінь юстиції Мін`юсту в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі;
керівників структурних підрозділів районних, районних у містах, міських (міст обласного значення), міськрайонних, міжрайонних управлінь юстиції, що забезпечують здійснення повноважень ДВС;
- звільняє з посади за поданням керівників структурних підрозділів головних управлінь юстиції Мін`юсту в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі, що забезпечують здійснення повноважень ДВС, або керівників відповідних управлінь юстиції:
заступників керівників відповідних структурних підрозділів, керівників структурних підрозділів примусового виконання рішень головних управлінь юстиції Мін`юсту в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі;
керівників структурних підрозділів районних, районних у містах, міських (міст обласного значення), міськрайонних, міжрайонних управлінь юстиції, що забезпечують здійснення повноважень ДВС;
- присвоює ранги:
державним службовцям ДВС;
заступникам керівників структурних підрозділів головних управлінь юстиції Мін`юсту в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі, що забезпечують здійснення повноважень ДВС;
керівникам структурних підрозділів примусового виконання рішень головних управлінь юстиції Мін`юсту в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі;
керівникам структурних підрозділів районних, районних у містах, міських (міст обласного значення), міськрайонних, міжрайонних управлінь юстиції, що забезпечують здійснення повноважень ДВС;
- дає у межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату ДВС та структурних підрозділів територіальних органів Мін`юсту, що забезпечують здійснення повноважень ДВС.
Положеннями п.13 зазначеного Положення встановлено, що граничну чисельність державних службовців та працівників ДВС затверджує Кабінет Міністрів України.
Структуру апарату ДВС затверджує її Голова за погодженням з Міністром юстиції.
Штатний розпис, кошторис апарату ДВС затверджує її Голова за погодженням з Мінфіном.
ДВС є юридичною особою, має печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, власні бланки, рахунки в органах Казначейства, інші рахунки для зарахування стягнутих із боржників коштів, у тому числі валютні.

Разом із тим, п.1 Положення про Міністерство юстиції України, затв. постановою КМ України № 228 від 02.07.2014р., у редакції на час створення ДВС було встановлено, що Міністерство юстиції України (Мін`юст) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.
Мін`юст є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну правову політику, державну політику, зокрема, у сфері організації примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб).
Зі змісту п.п.11 та 12 вказаного Положення вбачається, що Мін`юст очолює Міністр, який спрямовує та координує діяльність Укрдержархіву, ДВС, ДПтС, Укрдержреєстру, ДСЗПД (далі - служби), в тому числі:
забезпечує формування державної політики у відповідній сфері та контролює її реалізацію службами;
погоджує та подає на розгляд Кабінету Міністрів України розроблені службами проекти законів, актів Президента України та Кабінету Міністрів України;
визначає пріоритети роботи служб і шляхи виконання покладених на них завдань, затверджує плани їх роботи;
вносить Прем`єр-міністрові України пропозиції стосовно кандидатур на посади керівників служб і за пропозицією керівників служб - кандидатури на посади їх заступників;
погоджує структуру апаратів служб;
видає обов`язкові до виконання службами накази та доручення з питань спрямування і координації їх діяльності;
погоджує призначення на посаду і звільнення з посади керівників та заступників керівників територіальних органів служб;
погоджує призначення на посаду і звільнення з посади керівників та заступників керівників самостійних структурних підрозділів апаратів служб;
погоджує пропозиції керівників служб щодо утворення, реорганізації та ліквідації їх територіальних органів, вносить на розгляд Кабінету Міністрів України відповідні подання;
порушує перед Кабінетом Міністрів України питання щодо скасування актів служб повністю чи в окремій частині;
доручає керівникам служб скасувати акти їх територіальних органів повністю чи в окремій частині, а в разі відмови скасовує такі акти повністю чи в окремій частині;
порушує перед Кабінетом Міністрів України питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності керівників служб та їх заступників;
ініціює питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності керівників структурних підрозділів апаратів служб, територіальних органів служб та їх заступників, а також керівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери їх управління;
ініціює питання щодо проведення службового розслідування стосовно керівників служб, їх заступників, інших державних службовців і працівників апаратів служб та їх територіальних органів, підприємств, установ та організацій, що належать до сфери їх управління;
приймає рішення щодо проведення перевірки діяльності служб та їх територіальних органів;
заслуховує звіти про виконання покладених на служби завдань і планів їх роботи;
визначає структурний підрозділ апарату Мін`юсту, що відповідає за взаємодію із службами;
визначає посадових осіб Мін`юсту, які включаються до складу колегій служб;
установлює порядок обміну інформацією між Мін`юстом та центральними органами виконавчої влади, службами, періодичність її подання;
вирішує інші питання, пов`язані із спрямуванням і координацією діяльності служб.
При цьому, п.1 постанови КМ України № 17 від 21.01.2015р. «Питання оптимізації діяльності центральних органів виконавчої влади системи юстиції» було вирішено ліквідувати, зокрема, Державну виконавчу службу, поклавши на Міністерство юстиції завдання і функції з реалізації державної політики у сфері організації примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб).
Пунктом 2 вказаної постанови було установлено, що Міністерство юстиції є правонаступником Державної виконавчої служби, що ліквідуються, в частині реалізації державної політики у сферах, зазначених у пункті 1 цієї постанови.

Ураховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що у контексті спірних правовідносин ДВС та Міністерство юстиції України виступали різними державними органами.
Відтак, помилковими є твердження про можливість переведення позивача з посади начальником Управління ДВС Головного управління юстиції у Закарпатській обл. на посаду заступника начальника ГТУЮ з питань ДВС - начальника Управління ДВС без конкурсного відбору.
Оскільки спірна посада заступника начальника ГТУЮ з питань ДВС - начальника Управління ДВС залишалася вакантною станом на 10.02.2015р., тому відповідачем було правомірно оголошено конкурс на її заміщення, із здійсненням відповідних публікацій на офіційному сайті Міністерства юстиції України, а також у газеті «Новини Закарпаття» від 14.02.2015р.

Доцільним є також посилання суду першої інстанції на те, що існування наказу щодо оголошення конкурсу не перешкоджає праву позивача на доступ до державної служби, оскільки остання не реалізувала своє право на проходження конкурсу на посаду заступника начальника ГТУЮ з питань ДВС - начальника Управління ДВС ГТУЮ у Закарпатській обл.
Відтак вищевказана протиправна бездіяльність відповідача не є в причинному зв`язку із оголошенням конкурсу, оскільки залежить не тільки від дій відповідача, а і від волі позивача.
Таким чином, позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Також з цих же підстав судом не враховуються обґрунтування позовних вимог в частині зобов`язання Міністерства юстиції України призначити позивача на посаду заступника начальника ГТУЮ з питань ДВС - начальника Управління ДВС ГТУЮ у Закарпатській обл. в порядку переведення з Управління ДВС Головного управління юстиції у Закарпатській обл., оскільки лише у випадку одночасного з попередженням про звільнення пропонування позивачу всіх наявних посад, позивач мала б можливість самостійно обрати одну із запропонованих посад, або відмовитись від переведення на іншу роботу.
Суд не може собою підміняти відповідача та запропонувати позивачу наявні на момент виникнення спору вакантні посади, а також не може підміняти собою волевиявлення позивача щодо згоди на переведення на одну із запропонованих посад.
Водночас, в цьому випадку належним способом захисту прав позивача слід вважати не переведення на вакантну посаду, а поновлення на попередній посаді, з якої ОСОБА_1 була звільнена.

Щодо інших доводів сторін колегія суддів наголошує на тому, що ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 12.02.2016р. зупинено провадження у справі (Т.3, а.с.66-68).
Однак, у справі міститься ухвала Львівського окружного адміністративного суду від 04.09.2017р. про поновлення провадження у справі та призначення попереднього судового засідання на 14.09.2017р. (Т.3, а.с.212).
Звідси, після прийняття судом такої ухвали було відновлено провадження у справі в повному обсязі, а відтак судом першої інстанції вірно розглянуті всі заявлені позивачем вимоги по суті.

Додатково колегія суддів враховує, що наказом Міністерства юстиції України № 771/к від 21.02.2020р. скасовано наказ Міністерства юстиції України № 3698/к від 04.11.2015р. «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Згідно наказу відповідача № 774/к від 21.02.2020р. «Про поновлення» поновлено ОСОБА_1 з 05.11.2015р. на посаді начальника Управління ДВС Головного управління юстиції у Закарпатській обл. (Т.5, а.с.100, 101).
За таких обставин розглядувані правовідносини вичерпали свою дію, що свідчить про відсутність предмету спору.

Доводи апелянтів в іншій частині на правомірність прийнятого рішення не впливають та висновків суду не спростовують.
Водночас, судом першої інстанції в частині вирішення позовних вимог про визнання протиправними дій щодо оголошення першого конкурсу на заміщення вакантної посади помилково враховано наказ відповідача № 1729/к від 27.05.2015р., який стосується наступного (другого) конкурсу на спірну посаду.
Разом з тим, суд першої інстанції правильно не задовольнив таку позовну вимогу, а тому помилковість мотивів відмови у цих вимогах не може бути підставою для скасування правильного по суті рішення суду в цій частині.

При вирішенні наведеного спору колегія суддів враховує рішення суду касаційної інстанції від 06.08.2020р. у справі № 807/1274/15, від 19.12.2018р. у справі № 807/2391/15, а також ВАС України від 29.11.2016р. у справі № 807/417/15, за участі сторін цього спору.

          Із урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що заявлений позов є частково підставним та обґрунтованим, а тому підлягає до часткового задоволення, з вищевикладених мотивів.
В порядку ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг належить покласти на апелянтів.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Міністерства юстиції України та ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18.12.2017р. в адміністративній справі № 807/419/15 залишити без задоволення, а вказане рішення суду - без змін.

Суми сплаченого апелянтами судового збору за подання апеляційних скарг відшкодуванню не підлягають.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку лише у випадках, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Р. М. Шавель 	
судді	 	З. М. Матковська 	
 	 	О. І. Довга  	
Дата складення повного тексту судового рішення: 16.09.2020р.