ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду 
Желтобрюх І.Л.

10 вересня 2020 року 
Київ
у справі №9901/84/19
адміністративне провадження №П/9901/84/19

ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - відповідач, ВККС), в якому просив скасувати рішення від 28 вересня 2018 року про його невідповідність займаній посаді судді Тернопільського окружного адміністративного суду з внесенням подання до Вищої ради правосуддя.  
Ухвалою Верховного Суду від 10 вересня 2020 року провадження у даній справі закрито з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), оскільки справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
У зв`язку із незгодою із судовим рішенням за наслідками розгляду цієї справи, головуючим суддею Шарапою В.М. та суддею Желтобрюх І.Л. висловлено окрему думку в порядку, передбаченому частиною третьою статті 34 КАС України.
Повністю підтримую окрему думку судді Шарапи В.М. в частині відсутності правових підстав до закриття провадження у справі, які полягають в наступному:
Так, з матеріалів справи вбачається, що предметом заявленого у цій справі позову є скасування рішення ВККС від 28 вересня 2018 року №1763/ко-18, яким суддю Тернопільського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 визнано таким, що не відповідає займаній посаді.
Водночас, частина друга статті 55 Конституції України гарантує кожному право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
У Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року №19-рп/2011 щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Згідно з частиною третьою статті 24 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Частиною першою статті 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений в цій статті.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість особи звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визначає, що кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
За змістом пункту 58 Рекомендації СМ/Rес (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки від 17 листопада 2010 року якщо органи судової влади встановлюють системи для оцінювання роботи суддів, такі системи мають ґрунтуватися на об`єктивних критеріях. Ці критерії повинен оприлюднити компетентний судовий орган. Процедурою має бути передбачений дозвіл суддям висловлювати погляди щодо власної діяльності та її оцінювання, а також оскаржувати оцінювання в незалежному органі влади або суді.
Як зазначено у пункті 81 Висновку Організації з безпеки і співробітництва в Європі/ Бюро з демократичних інститутів та прав людини щодо Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 30 червня 2017 року суддя, роботу якого оцінюють, повинен мати змогу оскаржити результати незадовільного оцінювання, особливо якщо зачіпаються громадянські права судді в розумінні статті 6 Конвенції; і що серйознішими можуть бути наслідки оцінювання для судді, то важливішими є такі права на ефективне оскарження.
Наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що оспорюване рішення ВККС ухвалене внаслідок здійснення суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, стосується прав, свобод та інтересів позивача, породжує для останнього правові наслідки та обов`язки, оскільки встановлює факт невідповідності судді займаній посаді і є підставою до внесення ВККС рекомендації до Вищої ради правосуддя про звільнення його з посади. Тому, на моє переконання, це рішення є таким, що безпосередньо порушує права позивача.
Відповідно до частини четвертої статті 22 КАС України Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо встановлення Центральною виборчою комісією результатів виборів або всеукраїнського референдуму, справи за позовом про дострокове припинення повноважень народного депутата України, а також справи щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, Вищої ради правосуддя, ВККС.
Особливості провадження у справах щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності ВККС визначені у статті 266 КАС України. 
Згідно з підпунктом 4 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", має бути оцінена в порядку, визначеному законом. 
Пунктом 20 розділу ХІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року №1402-VIII (надалі - Закон №1402-VIII) передбачено, що відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", оцінюється колегіями ВККС у порядку, визначеному цим Законом. 
За правилами частин першої, другої та п`ятої статті 83 Закону №1402-VIII  кваліфікаційне оцінювання проводиться ВККС з метою визначення здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді за визначеними законом критеріями. 
Критеріями кваліфікаційного оцінювання є: 1)компетентність (професійна, особиста, соціальна тощо); 2)професійна етика; 3)доброчесність. 
Порядок та методологія кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення затверджуються ВККС.
Частинами другою, четвертою статті 84 цього Закону встановлено, що за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання ВККС ухвалює одне з рішень, визначених цим Законом. 
Частинами другою, третьою статті 88 Закону №1402-VIII визначено, що суддя (кандидат на посаду судді), який не згоден із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, може оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС України.
Рішення ВККС, ухвалене за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання, може бути оскаржене та скасоване виключно з таких підстав: 1)склад членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання, не мав повноважень його проводити; 2)рішення не підписано будь-ким зі складу членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання; 3)суддя (кандидат на посаду судді) не був належним чином повідомлений про проведення кваліфікаційного оцінювання - якщо було ухвалено рішення про непідтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді з підстав неявки для проходження кваліфікаційного оцінювання; 4)рішення не містить посилання на визначені законом підстави його ухвалення або мотивів, з яких Комісія дійшла відповідних висновків.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, має право оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС України.
Тому, висновок суду, який став підставою закриття провадження у даній адміністративній справі, про те, що оспорюване рішення не може бути самостійним предметом судового розгляду, оскільки має рекомендаційних характер, на моє переконання, є помилковим.
Не заслуговують на увагу також твердження суду з приводу того, що рішення ВККС про невідповідність судді займаній посаді повинні переглядатися у судовому порядку лише одночасно із рішенням ухваленим Вищою радою правосуддя за наслідками перевірки рекомендації ВККС щодо звільнення судді. 
Відповідно до пункту 12 розділу ІІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Вищу раду правосуддя" від 21 грудня 2016 року №1798-VІІІ (далі - Закон №1798-VІІІ) питання про звільнення судді з підстави, визначеної підпунктом 4 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, розглядаються на засіданні Вищої ради правосуддя в пленарному складі на підставі подання Вищої кваліфікаційної комісії суддів України в порядку, визначеному статтею 56 цього Закону. Оскарження рішення про звільнення судді за результатами оцінювання відбувається в порядку, встановленому статтею 57 цього Закону.
Згідно з статтею 57 Закону №1798-VІІІ рішення Вищої ради правосуддя про звільнення судді з посади з підстав, визначених пунктами 1, 2 та 4 частини шостої статті 126 Конституції України, може бути оскаржене та скасоване з підстав, визначених законом.
Рішення Вищої ради правосуддя про звільнення судді з підстав, визначених пунктами 3 та 6 частини шостої статті 126 Конституції України, може бути оскаржене та скасоване виключно з таких підстав: 1)склад Вищої ради правосуддя, який ухвалив відповідне рішення, не мав повноважень його ухвалювати; 2)рішення не підписано будь-ким із складу членів Вищої ради правосуддя, які брали участь у його ухваленні; 3)рішення не містить посилань на визначені законом підстави звільнення судді та мотиви, з яких Вища рада правосуддя дійшла відповідних висновків.
Рішення Вищої ради правосуддя про звільнення судді з підстави, визначеної пунктом 5 частини шостої статті 126 Конституції України, може бути оскаржене та скасоване з підстав, визначених частиною другою цієї статті, або у випадку, якщо суддя не був належним чином повідомлений про засідання Вищої ради правосуддя, на якому було ухвалене рішення.
При цьому, частиною шостою статті 126 Конституції України визначено, що підставами для звільнення судді є: 1)неспроможність виконувати повноваження за станом здоров`я; 2)порушення суддею вимог щодо несумісності; 3)вчинення істотного дисциплінарного проступку, грубе чи систематичне нехтування обов`язками, що є несумісним зі статусом судді або виявило його невідповідність займаній посаді; 4)подання заяви про відставку або про звільнення з посади за власним бажанням; 5)незгода на переведення до іншого суду у разі ліквідації чи реорганізації суду, в якому суддя обіймає посаду; 6)порушення обов`язку підтвердити законність джерела походження майна.
Зважаючи на те, що внесенню ВККС подання до Вищої ради правосуддя про звільнення судді передує прийняття рішення про визнання його таким, що не відповідає займаній посаді, то застосовними до спірних правовідносин є норми пункту 3 частини 6 статті 126 Конституції України і, відповідно, підстави для оскарження рішення Вищої ради правосуддя, що наведені у частині другій статті 57 Закону №1798-VІІІ. 
Тому, в разі якщо суд приходить до висновку про неможливість самостійного оскарження суддею рішення ВККС про його невідповідність займаній посаді, без оскарження ним рішення, ухваленого Вищою радою правосуддя за наслідками перевірки рекомендації ВККС щодо звільнення цього судді, то суд тим самим обмежує суддю у підставах для оскарження рішень, прийнятих за наслідками кваліфікаційного оцінювання, у порівнянні з підставами, визначеними статтею 88 Закону №1402-VIII.  
Що стосується посилань суду в даній справі на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №9901/637/18, то переконана, що необхідно зважати й на те, що Великою Палатою Верховного Суду вже неодноразово розглядалися справи з аналогічними позовними вимогами, в яких були прийняті судові рішення по суті спору без закриття провадження у справі (справи №9901/729/18, 9901/828/18, 9901/598/18, 9901/558/18). 
Варто звернути увагу на те, що постановою Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі №9901/646/18 скасовано ухвалу Верховного Суду від 10 вересня 2018 року про закриття провадження у справі з аналогічним предметом та підставами адміністративного позову саме у зв`язку з тим, що висновок суду першої інстанцій про те, що рішення ВККС щодо визнання судді таким, що не відповідає займаній посаді має рекомендаційних характер та, відтак, не може бути самостійним предметом судового розгляду, є помилковими. 
Система оскарження до суду є по суті єдиним способом, у який рішення ВККС може бути скасовано або змінено після його ухвалення, а члени ВККС можуть вважатися відповідальними за  правильність ухвалених ними рішень. 
З огляду на відсутність органу, до повноважень якого належали б функції з повного перегляду фактичних обставин, правових підстав, правильності і обґрунтованості мотивів і висновків ВККС, суд в даному випадку є судом повної юрисдикції. Наведене узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті. 
Оцінюючи наявність обтяжувальної дії оскаржуваного рішення після ухвалення ВРП рішення про відмову в задоволенні подання ВККС щодо звільнення позивача з посади, виходжу з такого.
Згідно з інформацією, розміщеною на офіційному вебсайті ВРП, рішенням від 16 січня      2020 року ВРП відмовила у задоволенні подання Вищої кваліфікаційної комісії суддів України про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Тернопільського окружного адміністративного суду на підставі підпункту 4 пункту 16-1 розділу ХV «Перехідні положення» Конституції України.
Разом з цим, підставою провадження та предметом оцінки й контролю з боку ВРП було подання ВККС України від 4 грудня 2018 року № 21-7261/18 з рекомендацією від                        28 вересня 2018 року № 1763/ко-18 про звільнення ОСОБА_1 з посади судді, і йому було надано правову оцінку лише в аспекті того, чи може воно слугувати достатньою підставою до звільнення останнього.
Так,  на сьогодні позивач опинився у ситуації, коли, навіть за умови підтвердження Вищою радою правосуддя невмотивованості рішення кваліфікаційного органу щодо невідповідності його займаній посаді, він вважається особою, яка не пройшла успішно процедури кваліфікаційного оцінювання та, відповідно, позбавлена правоможності здійснювати правосуддя. Більше того, визнавши рішення ВККС України невмотивованим і таким, що не може слугувати підставою до звільнення судді з займаної посади, ВРП, однак, його не скасувала і не змінила.  Воно залишилось чинним саме в оскаржуваній позивачем частині -  визнання судді таким, що не відповідає займаній посаді.
Таким чином, рішення ВККС України про визнання позивача таким, що за результатами кваліфікаційного оцінювання не відповідає займаній посаді, залишається чинним та юридично значимим для позивача, а обставини, викладені у такому рішенні стосовно позивача, продовжують обтяжувальну дію щодо нього.
Необхідно зазначити, що ВРП не є тим органом, який уповноважений за законом на проведення саме процедури кваліфікаційного оцінювання суддів, та, навіть, на оцінку правильності такого оцінювання, проведеного уповноваженим на те органом - ВККСУ.
З огляду на наведене, вважаю, що у позивача наявний окремий достатній виправданий інтерес для скасування такого рішення з метою усунення будь-якої правової невизначеності щодо його статусу та кваліфікації.
Отже, даний позов не є передчасним чи завідомо безпідставним, не має штучного характеру (пункт 3 частини другої статті 45 КАС України), має юридичне значення «inter-partes», заявлено особою, прав та інтересів якої стосується, позивач у справі не відмовляється від позову, а підстави до залишення без розгляду чи закриття провадження у справі відсутні. За таких обставин, праву особи на пред`явлення такого позову (ст. 88 ЗУ №1402-VIII) кореспондує обов`язок суду розглянути справу по суті й ухвалити відповідне судове рішення у суворій відповідності до вимог матеріального права та  процесуального закону.

Суддя Касаційного адміністративного суду 
в складі Верховного Суду                                                                      І.Л. Желтобрюх