П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  725/3046/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Стоцька Л.А.  
Суддя-доповідач -  Залімський І. Г.   
30 липня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Залімського І. Г. 
суддів:  Сушка О.О.  Мацького Є.М. , 
розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 10 липня 2020 року  (ухвалене 10.07.2020 у м. Чернівці) у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 про затримання іноземця до вирішення питання про визнання його біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, 
В С Т А Н О В И В :
Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до Першотравневого районного суду міста Чернівці із позовом до громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 про  затримання іноземця до вирішення питання про визнання його біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 10.07.2020 позов задоволено. 
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 10.07.2020 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом порушено право відповідача на правову допомогу, надання якої гарантується з моменту затримання. Також відзначив, що не має наміру перебувати у процедурі визнання біженцем та звернувся із відповідним проханням до позивача.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що дії відповідача були спрямовані на незаконне перетинання державного кордону України, обставини затримання відповідача вказують на організований та прихований характер таких дій, а звільнення відповідача може призвести до повторного порушення законодавства України із прикордонних питань. 
29.07.2020 до суду надійшла заява відповідача про розгляд даної справи у порядку письмового провадження.
30.07.2020 до суду надійшло клопотання позивача про розгляд даної справи у порядку письмового провадження.
Згідно ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, 14.01.2020 громадянин Республіки Ємен ОСОБА_1  звернувся до ГУ ДМС України в Харківській області з наміром бути визнаним біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Відповідно до наказу ГУ від 14.01.2020 №18 заяву-анкету громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 прийнято до розгляду та документовано довідкою про звернення за захистом в Україні №010746 терміном дії до 14.02.2020. У подальшому ГУ ДМС України в Харківській області наказом №47 термін дії довідки про звернення за захистом в Україні №010746 продовжено до 03.08.2020.
07.07.2020 громадянин Республіки Ємен ОСОБА_1 був затриманий представниками Прикордонної поліції Румунії на напрямку 837 прикордонного знаку, на відстані 10 метрів від лінії державного кордону, що навпроти ділянки відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Черепківці», відділу прикордонної служби «Порубне» Чернівецького прикордонного загону та 07.07.2020 о 15:25 переданий Українській стороні.
Своїми діями відповідач порушив ст.ст. 9, 12 Закону України «Про державний кордон України», про що свідчить копія протоколу про адміністративне затримання громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 від 07.07.2020; копія протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 07.07.2020; копія протоколу Проведення прикордонно-представницької зустрічі від 07.07.2020; копія акту приймання-передавання особи від 07.07.2020; копія протоколу про адміністративне правопорушення серії ЗхРУ №019335 від 08.07.2020.
З урахуванням наведеного позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача наявна довідка про звернення за захистом в Україні №010746, однак він вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців і остаточне рішення за його зверненням ще не прийнято.
Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Згідно ч.1 ст.9 Закону України «Про державний кордон України» перетинання державного кордону України здійснюється на шляхах сполучення через державний кордон з додержанням встановленого порядку.
Відповідно до ст.12 Закону України «Про державний кордон України» пропуск осіб, які перетинають державний кордон України, здійснюється органами Державної прикордонної служби України за дійсними документами на право в`їзду на територію України або виїзду з України. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон України провадиться відповідно до законодавства України і міжнародних договорів України. Відповідно до міжнародних договорів України Кабінетом Міністрів України може бути встановлено спрощений порядок пропуску осіб, транспортних засобів, вантажів через державний кордон України.
Пропуск осіб, які незаконно перетинають державний кордон України з наміром бути визнаними біженцями чи особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту, і у яких відсутні документи, що посвідчують особу, або якщо такі документи є фальшивими, здійснюється без таких документів.
Згідно ч.1 ст.9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Відповідно до п.12 ч.2 ст.245 у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про затримання іноземця або особи без громадянства до вирішення питання про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Матеріалами справи підтверджується, що громадянин Республіки Ємен ОСОБА_1 до прийняття рішення за його заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинив порушення вимог ст.ст. 9, 12 Закону України «Про державний кордон України», ст.9 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", а саме незаконно перетнув державний кордон України поза визначеними місцями пропуску з уникненням обов`язкових процедур, що здійснюються під час в`їзду іноземця в Україну.
У зв`язку із викладеним, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для затримання громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Доводи апеляційної скарги про те, що відповідач не має наміру перебувати у процедурі визнання біженцем та звернувся із відповідним проханням до позивача, суд не враховує адже відповідне звернення відповідач направив позивачу 13.07.2020, тобто після ухвалення спірного судового рішення. Відтак, дана обставина не могла бути врахована судом першої інстанції.
Щодо доводів відповідача про незабезпечення йому права на безоплатну правову допомогу, суд зазначає наступне.
Відповідно до п.8 ч.1 ст.14 Закону України  право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно з цим Законом та іншими законами України мають особи, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", - на всі види правових послуг, передбачені частиною другою статті 13 цього Закону, з моменту подання особою заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, до прийняття остаточного рішення за заявою, а також іноземці та особи без громадянства, затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з моменту затримання.
Стаття 7 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" визначає процедуру оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Частина 12 даної норми передбачає, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, зокрема, роз`яснює порядок звернення про надання безоплатної правової допомоги відповідно до закону, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
Тобто, особа яка звернулась до Центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту має право не безоплатну правову допомогу, зміст та порядок реалізації якого здійснює вказаний орган під час оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Крім того, апеляційний суд зазначає, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ЗхРУ №019335 від 08.07.2020 наявна відмітка  громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 про те, що він послуг захисника не потребує. У протоколі про адміністративне затримання від 07.07.2020 наявна відмітка  громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 про те, що він послуг захисника не потребує, бажає захищати себе особисто.
При цьому, суд вважає помилковими доводи позивача про обов`язковість у даному випадку інформування регіонального Центру з надання безоплатної правової допомоги про затримання позивача.
Так, в обґрунтування вказаного висновку відповідач посилається на пункт 9 Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року N353/271/150, та постанову Верховного Суду від 11.02.2020 у справі №473/4762/19.
Однак, відповідно до пункту 1 Інструкції N353/271/150 ця Інструкція визначає порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання.
Таким чином, положення вказаної Інструкції підлягають до застосування при затриманні іноземця з метою вирішення питання про його примусове повернення і примусове видворення. Водночас, у даній справі позивач просить суд затримати іноземця до вирішення питання про визнання його біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Аналогічним чином, апеляційний суд вважає помилковими посилання відповідача на постанову Верховного Суду від 11.02.2020 у справі №473/4762/19.
Відповідно частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, висновки Верховного Суду від 11.02.2020 у справі №473/4762/19 стосуються правовідносин пов`язаних із затриманням іноземця з метою вирішення питання про його примусове повернення і примусове видворення, а не як у даній справі, затримання іноземця до вирішення питання про визнання його біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції  правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 залишити без задоволення, а  рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 10 липня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий	 	 	Залімський І. Г.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сушко О.О.    Мацький Є.М.