КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

  Справа №759/22393/19                                                                             Головуючий у І інстанції Кириленко Т.В.
  Провадження №22-ц/824/8977/2020                                                         Головуючий у 2 інстанції Голуб С.А.
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
14 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Київського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача                                                      Голуб С.А.,  
           суддів:                                                                       Ігнатченко Н.В., Таргоній Д.О., 
            за участі секретаря судового засідання                 Сакалоша Б.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в м. Києві апеляційну скаргу Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 12 березня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості», третя особа: генеральний директор Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» Лісіна Ганна Василівна, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,
ВСТАНОВИЛА:
 
У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції із вказаним позовом, посилаючись на те, що він працював у державному підприємстві «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» з 12 січня 2017 року на посаді начальника юридичного відділу. В липні 2018 року він захворів і часто знаходився на стаціонарному та амбулаторному лікуванні
25 жовтня 2019 року йому надали інвалідність 2 групи за загальним захворюванням безстроково.
Внаслідок частої відсутності на роботі через хворобу у нього почались непорозуміння з керівництвом. Не витримавши морального тиску з боку керівництва підприємства та перебуваючи у виснаженому фізичному та моральному стані, а також під дією ліків, які постійно приймає, 12 серпня 2019 року позивач написав заяву про звільнення з роботи за угодою сторін з 28 жовтня 2019 року.
Проте, 28 жовтня 2019 року, перебуваючи на лікарняному та усвідомивши, що у разі звільнення з роботи залишиться без засобів на існування, надіслав на електронну пошту підприємства чотири заяви, а саме: про анулювання заяви про звільнення, про надання відпустки у зв`язку зі смертю матері, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 , про надання матеріальної допомоги на поховання та надання матеріальної допомоги у зв`язку зі скрутним матеріальним становищем. Однак, лише одну з поданих заяв було задоволено та виплачено йому 1000 грн. матеріальної допомоги.
Також, не дивлячись на подану заяву про анулювання заяви про звільнення за угодою сторін, 28 жовтня 2019 року відповідачем було видано наказ про його звільнення з роботи за п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.
Вважає своє звільнення незаконним, оскільки у зв`язку з поданою заявою про анулювання заяви про звільнення сторонами не було досягнуто домовленості про дату звільнення і волевиявлення на звільнення у нього не було.
У зв`язку з незаконним звільненням та вимушеністю це доводити в суді позивач зазначає, що зазнав моральних страждань і завдану йому моральну шкоду оцінює в 25000 грн.
На підставі викладеного, позивач просив суд першої інстанції визнати незаконним наказ від 28 жовтня 2019 року № 144/к про його звільнення за ч. 1 пунктом 1 статті 36 КЗпП України, поновити його на посаді начальника юридичного відділу Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості», стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 жовтня 2019 року по день поновлення на посаді та стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 25000 грн.
Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 12 березня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано незаконним наказ директора Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» № 144-К від 28 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника юридичного відділу відповідно до пункту 1 статті 36 Кодексу Законів про працю України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника юридичного відділу Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» з 29 жовтня 2019року.
Стягнуто з Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 жовтня 2019 року до 12 березня 2020 року в розмірі 76 376 грн. 88 коп. з відрахуванням при виплаті податків та обов`язкових платежів, передбачених законодавством України.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ДП «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» подало апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
В доводах апеляційної скарги зазначає, що незаконність і необґрунтованість зазначеного рішення полягає в неправильній оцінці судом першої інстанції доказів при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу та застосуванні Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Визнаний незаконним наказ директора ДП «УкрНДНЦ» № 144-К про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника юридичного відділу відповідно до пункту 1 статті 36 Кодексу Законів про працю України був прийнятий 28 жовтня 2019 року. Останні два місяці роботи, що передували події, тобто звільненню, це серпень та вересень 2019 року.
Надані ДП «УкрНДНЦ» в якості доказів розрахункові листки заробітної плати ОСОБА_1 свідчать, що за серпень 2019 року та вересень 2019 року його заробітна плата становила нуль гривень 00 коп., (постійно знаходився на лікарняному).
Відповідно до зазначеного Порядку обчислення, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Надані ДП «УкрНДНЦ» в якості доказів розрахункові листки заробітної плати ОСОБА_1 свідчать, що за червень 2019 року та липень 2019 року його заробітна плата становила нуль гривень 00 коп. (постійно знаходився на лікарняному).
Враховуючи, що за період з червня 2019 року по жовтень 2019 року ОСОБА_1 не пропрацював жодного дня та не виконував роботу, то підстав для виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу немає.
Крім того, судом було обрано для обчислення середньої заробітної плати розрахункові листки ДП «УкрНДНЦ» щодо заробітної плати ОСОБА_1 за січень 2019 року та за травень 2019 року, де його заробітна плата за січень 2019 року без урахування оплати лікарняного за грудень становить 776 грн. 50 коп. за травень 2019 року без урахування оплати лікарняних та відпустки становить 2 473 грн.57 коп.
При цьому судом першої інстанції невірно було поділено заробітну плату ОСОБА_1 за січень 2019 року та за травень 2019 року на фактично відпрацьовані протягом цього часу робочі дні (чотири дні), а не на робочі дні (сорок два дні).
Таким чином, визначена судом при прийнятті рішення середньоденна заробітна плата становить 812 грн, 52коп., тоді як за вимогами та правилами нарахування, встановленими постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, становить 776.50+2473.57=3250.07:42=77 грн. 38 коп. Отже, сума виплати за вимушений прогул 94 робочих дні мала становити: 94х77,38 = 7273 грн. 72 коп., а не визначені судом 76 376 грн. 88 коп.
Зважаючи на вищевикладене та враховуючи вимоги та правила нарахування заробітної плати за час вимушеного прогулу, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 скаржник вважає, що стягненню з ДП «УкрНДНЦ» підлягає нуль гривень 00 коп.
На підставі викладеного в апеляційній скарзі, скаржник просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити в цій частині нове судове рішення по суті позовних вимог.
В порядку визначеному ст. 360 ЦПК України та в межах строку наданого судом апеляційної інстанції на адресу апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ОСОБА_1 в якому зазначено, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Так, ОСОБА_1 зазначає, що відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана ця виплата. Нарахування заробітної плати за час вимушеного прогулу провадиться шляхом множення середньоденного заробітку на кількість робочих днів.
Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на кількість робо днів.
Після ділення заробітної плати позивача за січень та травень 2019 року на фактично відпрацьовані протягом цього часу робочі дні середньоденна заробітна плата складає 776,50+2473,57=3250,07:4=812,52, таким чином судом першої інстанції вірно визначено середньоденний розмір заробітної плати та відповідно середній заробіток за час вимушеного прогулу.
На підставі викладеного у відзиві, ОСОБА_1 просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.
В судовому засіданні представник апелянта підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Однак зазначив, що відповідач вважає, що розмір середньомісячної заробітної плати, яка має бути стягнута на користь позивача має розраховуватись виходячи з його посадового окладу 12510 грн. В частині поновлення позивача на роботі рішення суду вважає законним, а тому не оскаржує
ОСОБА_3 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
            Колегія суддів, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги доходить висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, враховуючи наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом № 1-К від 11 січня 2017 року ОСОБА_1 прийнятий на посаду начальника юридичного відділу ДП «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації і сертифікації та якості» (т. 1 а.с. 10, 59).
12 серпня 2019 року ОСОБА_1 написав заяву в якій просив звільнити його з роботи згідно з пунктом 1 статті 36 КЗпП України за угодою сторін з 28 жовтня 2019 року (т. 1 а.с. 22).
28 жовтня 2019 року позивачем було подано заяви про надання відпустки на 28, 29, 30 жовтня 2019 року у зв`язку зі смертю матері; про анулювання заяви про звільнення від 12 серпня 2019 року за угодою сторін у зв`язку з її відкликанням; на надання матеріальної допомоги у зв`язку з тяжким матеріальним становищем; про надання матеріальної допомоги у зв`язку зі смертю матері (т. 1 а.с. 18-21).
Наказом № 141-В від 28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 надано додаткову оплачувану відпустку у зв`язку зі смертю матері, згідно з п. 4.16 Колективного договору 28 жовтня 2019 року на 1 робочий день (т. 1 а.с. 187).
Наказом № 144-К від 28 жовтня 2019 року позивача звільнено з роботи на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України (за угодою сторін) (т. 1 а.с. 13).
Наказом № 145-К від 28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 надано одноразову грошову допомогу у зв`язку зі смертю матері у розмірі 1 000грн. (т. 1 а.с. 118).
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на момент видачі наказу про звільнення (28 жовтня 2019 року) у ОСОБА_1 не було волевиявлення на звільнення за угодою сторін і він заявив про анулювання попередньої домовленості сторін щодо припинення договору за угодою сторін, про що відповідач знав, отримавши дану заяву позивача, а тому наказ про звільнення позивача винесений без законної підстави і підлягає скасуванню, й відповідно задоволенню підлягають вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції  виходив з того, що згідно наданих відповідачем розрахункових листків, заробітна плата позивача за січень 2019р. без урахування оплати лікарняного за грудень становить 776грн. 50коп (500+51,50+225), за травень 2019р. без урахування оплати лікарняних та відпустки становить 2 473,57 (1705,91+767,66), при цьому в січні позивачем відпрацьовано 1 день, в травні - 3дні (т. 1 а.с. 225-227).
Згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана ця виплата. Нарахування заробітної плати за час вимушеного прогулу провадиться шляхом множення середньоденного заробітку на кількість робочих днів.
Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на кількість робочих днів.
Після ділення заробітної плати позивачів за січень та травень 2019 року на фактично відпрацьовані протягом цього часу робочі дні, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 776,50+2473,57=3250,07:4=812,52.
Виходячи з того, що вимушений прогул з 29 жовтня 2019 року по 12 березня 2020 року складає 94 робочих дні, з відповідача на користь позивача відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України підлягає стягненню середній заробіток в розмірі 94х812,52= 76376 грн. 88 коп. з відрахуванням при виплаті податків та обов`язкових платежів, передбачених законодавством України.
Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
            Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку враховуючи таке.
Обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від  08 лютого 1995 року № 100.
В розділі ІІ, яким визначається період, за яким обчислюється середня заробітна плата зокрема передбачено, що при розрахунку середньої заробітної плати  для оплати вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Відповідно до п.4 останнього абзацу цієї постанови в інших випадках,  коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
            Як вбачається із матеріалів справи, позивач не працював останні чотири місяця перед звільненням у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, тобто не з вини працівника отже заробітна плата йому не нараховувалась, а тому не  могла бути розрахована судом виходячи з останніх  чотирьох місяців роботи перед звільненням.
Отже суд першої інстанції безпідставно при проведенні розрахунку врахував отриману позивачем заробітну плату за січень і травень 2019 року. При проведенні розрахунку необхідно враховувати посадовий оклад позивача, який становить 12510 грн.
Відповідно до п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. 
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
            Сумарна кількість робочих днів за останні два календарні місяці перед звільненням позивача становить 42. Середньомісячне число робочих днів: 42:2= 21.
            12510:21= 595,71 грн. - середньоденна заробітна плата.
595,71 х 94 (кількість днів вимушеного прогулу) = 55997,14 грн.
Входячи із наведеного, на користь позивача підлягає стягненню відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 55997,14 грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявним в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно зі ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладені норми права та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуване рішення суду в частині визначення розміру середнього заробітку ухвалене з порушенням норм матеріального права, а тому рішення підлягає зміні в частині визначення розміру середнього заробітку.
В іншій частині рішення суду першої інстанції не оскаржувалось, отже колегією суддів апеляційного суду не переглядалось.
Керуючись ст.ст. 149, 150, 157, 158, 374, 376, 382, 383, 384 України, колегія суддів
 
П О С Т А Н О В И Л А:
 
 Апеляційну скаргу Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» задовольнити частково.
Рішення Святошинського районного суду м. Києва від 12 березня 2020 у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості», третя особа: генеральний директор Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» Лісіна Ганна Василівна, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди  змінити в частині визначення розміру середнього заробітку та  стягнути з Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 55 997,14 грн.
В іншій частині рішення Святошинського районного суду м. Києва від 12 березня 2020 року не оскаржувалось та судом апеляційної інстанції не переглядалось.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
            Повне судове рішення складено 15 вересня 2020 року.

Реквізити сторін:
Позивач: ОСОБА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .
Відповідач: Державне підприємство «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості», зареєстроване місце знаходження: вул. Святошинська, 2, м. Київ, 03115, код ЄДРПОУ 32595752.

Суддя-доповідач

Судді: