П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И
 
16 вересня 2020року                                                                                     м. Київ
         
  Справа № 752/5556/19
  Провадження: № 22-ц/824/11599/2020
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О., 
суддів Гаращенка Д.Р., Пікуль А.А. 
секретар Гулієв М.Д.о
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Конюшка Дениса Борисовича в інтересах ОСОБА_1 
на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 10 червня 2020 року, ухвалене  під головуванням судді Шевченко Т.М., 
у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бутік ТВ», третя особа: Первинна профспілка «Бітікью», про поновлення на роботі, стягнення середньої плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,
в с т а н о в и в:
 
В березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, в якому, із урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив суд визнати незаконним та скасувати наказ № 18-19-ВК від 15.02.2019 про його звільнення із посади інженера апаратної, поновити його на посаді інженера ефірної апаратної ТОВ «Бутік ТВ», стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу з 15.02.2019 із розрахунку заробітної плати у розмірі 4173 грн. Окрім того, просив стягнути з відповідача на свою користь моральну шкоду в сумі 16 000 грн. В обґрунтування позовних вимог зазначав, що наказом № 61/16-ВК від 01.03.2016  його, ОСОБА_1 , було прийнято на роботу на посаду інженера ефірної апаратної в ТОВ «Бутік ТВ». Наказом № 16-19-ВК від 15.02.2019 його було звільнено із займаної посади на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із прогулом, про що було зроблено відповідний запис у трудовій книжці. Наказ про звільнення йому вручено не було, а тому вважає, що його звільнення відбулось із суттєвим порушенням вимог закону, а причини звільнення не відповідають дійсності. Вказував, що він не прогулював роботу без поважних причин, оскільки керівник ТОВ «Бутік ТВ»фактично не допустив його та інших працівників до роботи внаслідок створення працівниками ТОВ «Бутік ТВ» профспілки ПП «Бітікью». Отже, звільнення працівника мало відбуватись виключно зі згоди профспілки, якої надано не було. Окрім того, не зважаючи на пряму заборону закону, відповідачем було прийнято наказ про звільнення позивача в період його, ОСОБА_1 , тимчасової непрацездатності. 
 Незаконні дії відповідача щодо звільнення завдали йому моральних страждань, які виявились в тому, що він, ОСОБА_1 , не може знайти нормальної роботи у зв`язку із незаконним формулюванням причини його звільнення.
Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 10 червня 2020 року в задоволенні позову   ОСОБА_1 відмовлено.
Не погодившись із таким судовим рішенням, адвокат Конюшко Д.Б. в інтересах ОСОБА_1  подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права,  просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про задоволення позову.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції не врахував відсутність доказів, що підтверджують обов`язок позивача перебувати на робочому місці 14.02.2019 року впродовж робочого дня із 9:00 та 18:00 години. Стороною відповідача не заперечувався той факт, що позивач працював за змінним графіком, мав нічні зміни. Також вказував, що позивач не посилався на довідку КДДЦ Печерського району м. Києва як на доказ поважності прогулу, дана довідка була долучена до матеріалів справи за ініціативою відповідача. Окрім того, судом першої інстанції не було надано оцінки обставинам щодо не ознайомлення позивача із наказом про звільнення та існування на підприємстві профспілкової організації «Бітікью».
Ухвалами Київського апеляційного суду від 18 серпня 2020 року відкрито провадження у справі, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
У відзиві на апеляційну скаргу Карпенко І.М. в інтересах ТОВ «Бутік ТВ»  зазначила, що матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження факту не допуску позивача та інших працівників товариства до роботи, як і не містять доказів звернень позивача до відповідних органів з причин порушення ТОВ «Бутік ТВ»  трудового законодавства. Вказувала, що відповідачем на спростування наведених позивачем підстав суду першої інстанції було надано копію наказу № 2 від 15.02.2016 «Про впровадження обліку використання робочого часу» та графік робочого часу станом на лютий 2019 року, що зберігається на Google-диску, до якого мають доступ усі працівники. Зазначені докази були досліджені судом першої інстанції. На її думку, позивачем в апеляційній скарзі фактично змінено підставу позову, оскільки в суді першої інстанції позивач на такі обставини не посилався.  Окрім того, позивач не спростовував того факту, що згідно графіку роботи 14 лютого 2019 року була його зміна і він повинен був прибути на роботу, а тому вважала, що 15 лютого 2019 року позивача було законно звільнено у зв`язку із прогулом. 
В судовому засіданні ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 та первинної профспілки «Бітікью» підтримав апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, та просив  її задовольнити.
Адвокат Карпенко І.М. в інтересах ТОВ «Бутік ТВ» заперечувала проти апеляційної скарги, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Вислухавши думку учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, ОСОБА_1 працював на посаді інженера ефірної апаратної у ТОВ «Бутік ТВ» з березня 2016 року (а.с. 7-8).
Відповідно до акту № 1 від 14.02.2019 року, складеного ТОВ «Бутік ТВ», 14.02.2019 року на робочому місці впродовж робочого дня із 09-00 год. по 18-00 год. без попередження відсутності та без поважних причин були відсутні ряд співробітників ТОВ «Бутік ТВ», в тому числі, і ОСОБА_1 , який займає посаду інженера ефірної апаратної (а.с. 37а).
Наказом директора ТОВ «Бутік ТВ» № 18-19ВК від 15.02.2019 ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади у зв`язку із прогулом одного робочого дня без поважних причин на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 38).
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що звільнення позивача з роботи за прогул здійснене правомірно, у відповідності до вимог діючого законодавства, доказів поважності причин  неявки на роботу стороною позивача не надано, а тому підстави для визнання незаконним та скасування оспорюваного наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та відшкодування моральної шкоди, відсутні.
Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції  з огляду на наступне.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є, зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці N 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII (далі - Конвенція). Згідно із статтею 4 вказаної Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом пункту 2 статті 9 вказаної Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Процесуальний закон містить вимоги до доказів, на підставі яких суд встановлює обставини справи, а саме: докази повинні бути належними (стаття 77 ЦПК), допустимими (стаття 78 ЦПК), достовірними (стаття 79 ЦПК), а у своїй сукупності - достатніми (стаття 80 ЦПК ).
Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 78 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Вказаною статтею чітко визначено, що прогул - це відсутність без поважних причин саме на роботі, а не на робочому місці.
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Відповідно до статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.
Ураховуючи встановлені обставини та вищенаведені положення трудового та процесуального законодавства, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про відмову у позові.
 Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне відмітити наступне. 
Як убачається зі змісту позовної заяви, ОСОБА_1 , обґрунтовуючи позов, заперечував факт прогулу роботи без поважних причин та посилався на те, що керівник товариства фізично не допустив його, позивача, та інших  працівників, до робочих місць.
Однак, будь-яких доказів на підтвердження даних обставин в розумінні положень статтей 76-81 ЦПК України позивачем надано не було.
Доказів звернення позивача до відповідних органів з приводу порушення ТОВ «Бутік ТВ» трудового законодавства, що виявилось у не допуску  ОСОБА_1 до робочого місця, матеріали справи не містять.
Відповідно до положень ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Як зазначено вище, у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.
Мотивуючи апеляційну скаргу, адвокат Конюшко Д.Б. в інтересах ОСОБА_1 з поміж іншого вказував на те, що позивач працював за змінним графіком, однак його обов`язок перебувати на робочому місці 14.02.2019 року впродовж робочого дня із 9:00 та 18:00 години відповідачем не доведений. Тобто, на його думку, суд визнав доведеним факт наявності прогулу позивача при тому, що відповідач не надав графіку роботи ОСОБА_1 .
Однак, як убачається із матеріалів справи, ТОВ «Бутік ТВ» на спростування вищенаведених тверджень позивача під час розгляду справи у суді першої інстанції надало суду копію наказу № 2 від 15.02.2016 «Про впровадження обліку використання робочого часу» та графік робочого часу станом на лютий 2019 року, з якого убачається, що 14 лютого 2019 року позивач повинен був бути на роботі (а.с. 115-117).
Такі докази позивачем ні у суді першої інстанції, ні у суді апеляційної інстанції спростовані не були.  
Окрім того, колегія суддів відмічає, що ні в позовній заяві (а.с. 1-2), ні у заяві про збільшення позовних вимог позивачем (а.с. 85) не заявлено та не наведено такої підстави позову як змінний графік та незаконність його звільнення у неробочий день, а тому такі доводи скаржника не можуть бути прийняті до уваги. 
Не можуть бути взяті до уваги доводи скаржника про те, що позивач не посилався на довідку КДДЦ Печерського району м. Києва як на доказ поважності прогулу, з огляду на те, що  у позовній заяві ОСОБА_1 прямо зазначено про те, що відповідач виніс наказ про його звільнення в період його тимчасової непрацездатності (а.с.2). 
 Надана довідка КДЦ Печерського району м. Києва № 209/63 від 13.02.2019 року свідчить про те, що ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні в період із 08.02.2019  по 13.02.2019, в той час, як відсутність його на робочому місці була зафіксована 14.02.2019. Інших доказів щодо тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 з 14.02.2020 року включно матеріали справи не містять (а.с. 106). 
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 не було ознайомлено  із наказом про звільнення колегія суддів зазначає таке.
Згідно зі статтею 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення до працівника, власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Порушення трудової дисципліни - це невиконання чи неналежне виконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. Трудові обов`язки працівника визначаються у посадовій (робочій) інструкції. КЗпП України не містить переліку випадків, в яких може застосовуватися догана чи звільнення. Притягнення до дисциплінарної відповідальності і накладення стягнення - це право роботодавця, а не його обов`язок. При визначенні виду стягнення враховуються попередня робота працівника, його ставлення до праці.
До застосування дисциплінарного стягнення власник повинен зажадати від працівника письмові пояснення. Якщо працівник відмовився від цього, власник повинен скласти акт про відмову від дачі пояснень і провести дисциплінарне розслідування порушення трудової дисципліни. Власник підприємства зобов`язаний, застосовуючи певний вид дисциплінарного стягнення, видати наказ (розпорядження), в якому в обов`язковому порядку зазначити мотиви застосування стягнення.
Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.
Правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.
Така правова позиція висловлена Верховний Судом в постанові від 27 травня 2020 року у справі № 750/5598/17.
15.02.2019 року позивачу було направлено лист, до якого було долучено акт про відсутність на робочому місці, наказ про звільнення та повідомлено про необхідність прибуття для отримання трудової книжки та ознайомлення із актом і наказом про звільнення.
З копії наказу № 18-19ВК про звільнення убачається, що 18.02.2019 року ОСОБА_1 отримав трудова книжку, про що свідчить його підпис у відповідній графі, відсутність підпису у графі щодо ознайомлення із наказом та відсутності до роботодавця будь-яких фінансових чи інших претензій не свідчить про те, що з наказом про звільнення позивач ознайомлений не був.
При цьому, будь-якихпоясненьз приводу поважності причин відсутності на робочому місці,  ОСОБА_1 відповідачу не надавав.
Доводи скаржника про те, що ОСОБА_1 було незаконно звільнено за відсутності погодження профспілкової організації колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на те, що  судом першої інстанції було надано належну та правомірну оцінку таким твердженням позивача.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Згідно статті 3 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», дія цього закону поширюється на діяльність профспілок, їх організацій, об`єднань профспілок, профспілкових органів і на профспілкових представників у межах їх повноважень, на роботодавців, їх об`єднання, а також на державні органи та органи місцевого самоврядування.
Відповідно до статті 16 зазначеного закону, профспілки, їх об`єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленому статусу. Легалізація всеукраїнських профспілок та їх об`єднань, інших профспілок та їх об`єднань здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державної реєстрації (легалізації) об`єднань громадян, інших громадських формувань. Для легалізації профспілок, об`єднань профспілок їх засновники або керівники виборних органів подають заяви. До заяви додаються статут (положення), протокол з`їзду, конференції, установчих або загальних зборів членів профспілки з рішенням про його затвердження, відомості про виборні органи, наявність організацій профспілки у відповідних адміністративно-територіальних одиницях, про засновників об`єднань. На підставі поданих профспілкою, об`єднанням профспілок документів легалізуючий орган у місячний термін підтверджує заявлений статус за ознаками, визначеними статтею 11 цього Закону, включає профспілку, об`єднання профспілок до реєстру об`єднань громадян і видає профспілці, об`єднанню профспілок свідоцтво про легалізацію із зазначенням відповідного статусу. Легалізуючий орган не може відмовити в легалізації профспілки, об`єднання профспілок. Профспілка підприємства, установи, організації, яка діє на підставі власного статуту, легалізується у порядку, визначеному цією статтею.
Профспілка, об`єднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту (положення). Статусу юридичної особи набувають також організації профспілки, які діють на підставі її статуту. Первинні профспілкові організації також письмово повідомляють про це роботодавця. Профспілка, її організації, об`єднання профспілок здійснюють свої повноваження, набувають цивільних прав і беруть на себе цивільні обов`язки через свої виборні органи, які діють у межах прав, наданих їм за законом та статутом (положенням).
Даних про затвердження у встановленому законом порядку статуту ПП «Бітікью» матеріали справи не містять.Відсутні також і будь-якідокази того, що відповідач був обізнаний про існування зазначеної профспілкової організації, та йому, зокрема, до 14.02.2019 року, було направлено письмове повідомлення про це, а копія заяви ОСОБА_1 про прийняття його до профспілки «Бітікью» від 11.02.2019 року не може бути належним доказом такого повідомлення.
Відповідно до ст.2371 КЗпП за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя та здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, утрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.
Отже, за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин, тобто, незаконного звільнення, відшкодування моральної шкоди на підставі ст.2371 КЗпП здійснюється в обраний працівником спосіб, в тому числі, у вигляді одноразової грошової виплати.
Оскільки, ні у суді першої інстанції, ні при перегляді справи судом апеляційної інстанції, порушення прав працівника ОСОБА_1 при звільненні на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України останнім не доведено, а судами не встановлено, колегія суддів доходить висновку про необґрунтованість вимог про стягнення моральної шкоди, які задоволенню не підлягають.
Доводи апеляційної скарги в цілому не спростовують правильності висновків суду першої інстанції про недоведеність позовних вимог ОСОБА_1 щодо незаконності його звільнення на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України.
Суд першої інстанції повно і всебічно дослідив наявні у справі докази та надав їм належну правову оцінку, правильно встановив обставини справи, та як наслідок ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального і процесуального права.
Відповідно до частини третьої статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
За таких підстав, апеляційна скарга адвоката Конюшка Д.Б. в інтересах ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 10 червня 2020 року підлягає залишенню без змін.
 
Керуючись  ст.ст. 369, 374, 375, 382, 384  ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу адвоката Конюшка Дениса Борисовича в інтересах ОСОБА_1  залишити без задоволення.
Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 10 червня 2020 рокузалишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України.   

Повне судове рішення складено 21 вересня 2020 року.

Головуючий                                                                                   Т.О. Невідома
 
Судді                                                                                               Д.Р. Гаращенко
 
                                                                                                        А.А. Пікуль