ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/749/20 Головуючий у 1-й інстанції:. Терещенко О.Є.
Номер провадження: 33/819/233/20                                         Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч.1 ст. 130, ч.1 ст. 122-2 КУпАП

                                        ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2020 року Херсонський апеляційний суд у складі:
судді Калініної О.В.
при секретарі Грищуку Р.Р.
особи, відносно якої складено протокол
про адміністративне правопорушення – ОСОБА_1 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 червня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130, ч.1 ст. 122-2 КУпАП,-

                                        ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 червня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 130, ч.1 ст. 122-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн.
Стягнуто із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 420,40 грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову від 01.06.2020 року скасувати.
Вважає, що постанова прийнята з істотним порушенням норм права та підлягає скасуванню в повному обсязі. Свої вимоги мотивує тим, що справа була розглянута судом за його відсутності, з порушенням принципу верховенства права, рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, принципу змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин справи у справі, принципу гласності судового процесу, а також з порушенням права користуватися правничою допомогою, права на ознайомлення з матерілами справи.
Зазначає, що не має юридичної освіти, на час розгляду справи про адміністративне правопорушення, потребував вторинної правової допомоги, у зв`язку з чим, був вимушений звернутися до Каховського місцевого центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, втім станом на 01.06.2020 року йому не було призначено захисника, про вказані обставини він повідомляв суд, однак вони були залишені поза увагою.
Вказує, що двічі звертався до суду із клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи, втім йому не було надано можливість реалізувати його право на ознайомлення з матеріалами справи, що завадило йому підготувати свою позицію захисту.
Посилається на те, що протокол серії ДПР18 №095321 був складений із порушенням вимог законодавства України, а саме:
       - були відстуні підстави для зупинки його транспортного засобу;
-працівниками поліції порушено процедуру проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння;
- матеріали справи не містять доказів про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Не погоджуючись із висновком суду про наявність правових підстав для притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 122-2 КУпАП, зазначає, що протокол серії ДПР18 №095332 було складено з порушеннями, а сам по собі протокол за своєю природою не є самостійним та беззаперечним доказом, який би підтверджував його вину, а викладені у документі обставини, мають бути перевірені за допомогою інших доказів.
Звертає увагу, що був позбавлений можливості оскаржити протокол, оскільки копія документа є неналежної якості, зокрема апелянту не зрозуміло хто саме склав протокол, не видно відносно кого він складений, не викладено суть адміністративного правопорушення, дата та час його скоєння, не відомо яку саме статтю КУпАП про адміністративне правопорушення було порушено, не зазначені свідки адміністративного правопорушення.
З цих самих підстав посилається і на неприйнятність протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР №095321.
Заперечуючи проти притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП зазначає, що інспектор поліції на місці зупинки транспортного засобу не пропонував йому пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння із використанням технічного засобу.
Також в матеріалах справи відсутнє направлення на огляд з метою виявлення стан алкогольного сп`яніння, що на думку апелянта, свідчить про те, що поліцейський у встановленому законом порядку не направляв його до закладу охорони здоров`я.
В протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР №095321 відсутні відомості про свідків, їх підписи на підтвердження фіксування ним відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.
На думку апелянта, наявний у справі відеозапис не є належним та допустимим доказом на підтвердження його вини, оскільки він не відображає відомостей про вчинення правопорушення, а лише містить процесуальну послідовність (постанова Верховного суду від 18.07.2019 року у справі №216/5226/16-а).
Матеріали справи не містять посилання на технічний засіб, за допомогою якого здійснено відеозапис, що робить його неналежним доказом (постанова Касаційного адміністративного суду від 15.11.2018 року у справі №524/5536/17).
Під час зупинки транспортного засобу, перебував у стані сильного душевного хвилювання, пояснення надавав під диктовку працівникам поліції, на вимогу правоохоронців підписав протокол.
Твердить, що сам по собі підпис не означає згоду водія з тим, що він вчинив адміністративне правопорушення та не є відповідним доказом.
Просить врахувати ту обставину, що він ніколи не притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного ОСОБА_1 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасника судового провадження, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційну скаргу підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.
Мотиви Суду.
Як слідує із постанови від 01.06.2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а саме у тому, що він 02 березня 2020 року о 21.20 годині в с. Василівка Каховського району по вул. К. Маркса керував мотоциклом марки «Jawa ИЖ 7.108» (номерний знак НОМЕР_1 ) з ознаками алкогольного сп`яніння, в порушення вимог п 2.5 ПДР відмовився від проходження медичного освідування в медичній установі, а також продути алкотестер «Драгер».
Висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП на протоколі про адміністративне праворушення від 02.03.2020 року, відеозаписі, письмових пояснення ОСОБА_1 , що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення. 
У відповідності до приписів ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно із положеннями п. 7 розділу I Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 №1452/735 у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до приписів п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду. 
Суд не в повній врахував ці вимоги закону, неповно встановив всі обставини справи. 
У протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 095321 не вказано свідків, у присутності яких зафіксовано вказані у протоколі відомості, незважаючи на вимоги зазначених вище нормативних актів про те, що відмова водія від проходження огляд на стан сп`яніння має бути обов`язково зафіксована у присутності двох свідків.
Не додано будь-яких інших доказів присутності на місці події свідків і до протоколу про адміністративне правопорушення.
Отже слід дійти висновку, що поліцейським не було дотримано визначеної законом процедури проведення огляду на стан сп`яніння та фіксації відмови ОСОБА_1 від його огляду, а відтак протокол про адміністративне правопорушення не можна визнати належним та допустимим доказом його винуватості.
Пояснення ОСОБА_1 у протоколі про адміністративне правопорушення, враховуючи те, що його відмова від проходження огляду не була зафіксована свідками, і зважаючи на те, що він оспорює свою винуватість, не можна визнати достатньою підставою для висновку про доведеність винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 130 КУпАП.
В силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи. 
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що рішення суду в частині притягнення до ОСОБА_1 адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП підлягає скасування як таке, що постановлене без дотримання вимог закону щодо повного і всебічного з`ясування обставин справи та вимог щодо належної оцінки доказів.
Справа про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП підлягає закриттю на підставі п 1 ч 1 ст. 247 КУпАП.
Крім того слід зазначити, що судом на ОСОБА_1 було накладене стягнення у виді штрафу із позбавлення права керувати транспортним засобом на 1 рік без з`ясування чи отримав він посвідчення водія.
Матеріали справи не містять відомостей про отримання ним посвідчення водія, натомість вбачається, що 02.03.2020 року щодо ОСОБА_1 поліцейськими винесено постанову про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 126 КУпАП за керування мотоциклом особою, яка не отримувала посвідчення водія.
Як видно із постанови, суд також визнав винуватим ОСОБА_1 у тому, що він 02.03.2020 року о 21.20 годині в с. Василівка Каховського району по вул. К. Маркса керував мотоциклом марки «Jawa ИЖ 7.108» (номерний знак НОМЕР_1 ) не виконав вимоги працівника поліції про зупинку, яка подавалася за допомогою звукового сигналу та світлових сигнальних пристроїв, чим порушив вимоги п. 2.4 а ПДР, тим самим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 122-2 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги про те, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122-2 КУпАП слід визнати безпідставними.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122-2 КУпАП обґрунтований, наявними у справі доказами, а саме – протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР №095322 від 02.03.2020 року, відеозаписом з місця події від 02.03.2020 року.
Ці докази зібрані поліцейськими із дотриманням вимог КУпАП, є належними, допустимим і достатніми для доведення винуватості. 
Із відеозапису слідує, що поліцейськими було вжито заходів про попередження водія про необхідність зупинки транспортного засобу, як за допомогою світлових (проблискових маячків), так і звукових сигнальних пристроїв (гучномовної установки), проте ці вимоги ОСОБА_1 проігнорував. 
Вказівка апелянта про те, що наявний відеозапис не є належним та допустимим доказом на підтвердження його вини, тому що він не відображає відомостей про вчинення адміністративного правопорушення, а лише містить процесуальну послідовність, є безпідставною, так як відеозапис містить чітку хронологію подій, на ньому відображено, як початок їх перебігу, з того моменту, коли ОСОБА_1 не виконав вимоги правоохоронців по зупинці транспортного засобу, надання ним пояснень та закінчуючи складанням протоколів про адміністративне правопорушення.
Твердження про те, що матеріали справи не містять посилання на технічний засіб за допомогою якого здійснено відеофіксацію, що на думку апелянта робить дане джерело недопустимим доказом є безпідставним, оскільки КУпАП не містить вимоги про зазначення у протоколі про адміністративне правопорушення відомостей щодо технічного засобу відеофіксації. 
Суд дійшов вірного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчинення правопорушення передбаченого ч.1 ст. 122-2 КУпАП.
Посилання апелянта на те, що суд розглянув справу за його відсутності як на підставу для скасування постанови суду є неприйнятними, зважаючи на те, що ОСОБА_1 був належним чином сповіщений про час та місце розгляду справи, подавав неодноразові клопотання про відкладення розгляду справи, мотивуючи необхідністю отримати правову допомогу, які задовольнялися. Отже судом було вжито всіх необхідних заходів та забезпечено можливість ОСОБА_1 прийняти участь у розгляді справи, проте він не скористався наданим правом. Статтею 268 КУпАП не передбачено, що розгляд справ про адміністративне правопорушення передбачене ст. 130, 122-2 КУпАП здійснюється за обов`язкової участі особи, що притягується до адміністративної відповідальності , а відтак суд мав процесуальні повноваження здійснити розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 . 
Зважаючи на те, що суд  наклав стягнення  на ОСОБА_1  з урахуванням приписів ч. 2 ст. 36 КУпАП за ч.1 ст. 130 та ч.1 ст. 122 КУпАП в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, тобто вид та міра адміністративного стягнення окремо за ст. 122-2 КУпАП в резолютивній частині не визначена, а постанова суду в частині притягнення до адміністративної відповідальності підлягає скасуванню з наведених вище підстав, апеляційний суд має вирішити питання про можливість накладення адміністративного стягнення за ст. 122-2 КУпАП.
Проте, ще до надходження справи до апеляційного суду закінчився визначений ст. 38 КУпАП строк притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності і ця обставина позбавляє апеляційний суд ухвалити своє рішення в частині накладення адміністративного стягнення за ч 1 ст. 122-2 КУпАП.
За таких обставин постанову в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч 1 ст. 122-2 КУпАП слід скасувати, оскільки за доведеності його винуватості у вчиненні цього правопорушення за результатами апеляційного розгляду апеляційний суд не має процесуальної можливості накласти на нього адміністративне стягнення через закінчення визначених ст. 38 КУпАП строків накладення адміністративного стягнення, а справу в цій частині слід закрити на підставі п 7 ч 1 ст. 247 КУпАП. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 червня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130, ч.1 ст. 122-2 КУпАП скасувати.
Провадження у справі закрити.
Постанова набирає законної сили негайно після її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

       Суддя
       Херсонського апеляційного суду (підпис) О.В. Калініна