ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
23 червня 2020 року           справа №805/5019/15-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

  Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Блохіна А.А., суддів: Гаврищук Т.Г.,Сіваченко І.В., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участю позивача - ОСОБА_1 , представника позивача - Шевченко С.А., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 березня 2020 року у справі № 805/5019/15-а (головуючий І інстанції Стойка В.В. м. Слов`янськ Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 04.12.2015  року звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, в якому просив суд: - скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 06 листопада 2015 року №354 о/с в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ; - поновити позивача на посаді начальника Миколаївського відділення міліції (м. Миколаївка) Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району); - стягнути зі Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) середній заробіток за час вимушеного прогулу із 06 листопада 2015 року по день прийняття рішення суду в розмірі 217,84 грн. за кожен день вимушеного прогулу.
Заявлені вимоги обґрунтовані тим, що позивач проходив службу в Миколаївському відділенні міліції (м. Миколаївка) Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) ГУ МВС України в Донецькій області. 29 грудня 2014 року наказом начальника ГУ МВС України в Донецькій області №441 о/с його було звільнено з органів внутрішніх справ за пунктом 64 “є” (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 25 червня 2015 року по справі №805/796/15-а, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 20 серпня 2015 року, позивача було поновлено на займаній посаді, а наказ про звільнення скасований як незаконний. 03 листопада 2015 року, наказом №331 о/с ГУ МВС України в Донецькій області позивача було поновлено на займаній посаді, з яким останній був ознайомлений 05 листопада 2015 року. Наказом ГУ МВС України в Донецькій області № 354 о/с  від 06 листопада 2015 року позивача звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил за пунктом 64 “г” (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. 
Позивач вважає своє звільнення протиправним та таким, що порушує його права, оскільки його не повідомлено про майбутнє звільнення через скорочення штатів не пізніше ніж за два місяці, як передбачено нормами Кодексу законів про працю України, а також зазначив, що звільнення через скорочення штатів допускається лише при відсутності можливості подальшого використання на службі, однак, йому не було запропоновано жодної іншої посади. Вважає, що дія пункту 8 Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про національну поліцію” №580-VIII від 02.07.2015р. про те, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції вважаються попередженими про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів, не поширюється на нього, оскільки в період з 29 грудня 2014 року по 03 листопада 2015 року позивач не був працівником органів внутрішніх справ. Також зазначив, що при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно враховувати середньоденний заробіток у сумі 217,84 грн., який був встановлений Донецьким окружним адміністративним судом по справі №805/796/15-а. 
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 25.02.2016 року, залишеною без змін ухвалою Донецький апеляційний адміністративний суд від 20 квітня 2016 року,  у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу  відмовлено. 
Постановою Верховного суду від 18.11.2019  року постанову Донецького окружного адміністративного суду від 25 лютого 2016 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2016 року скасовано. 
Згідно змісту постанови Верховного суду від 18.11.2019  року по справі № 805/5019/15-а, судами попередніх інстанцій зроблено висновок, що позивач не виявив бажання щодо подальшого проходження служби в поліції оскільки не надав згоди, шляхом написання відповідної заяви, або рапорту щодо проходження подальшої служби в поліції чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими. Суд касаційної інстанції не погоджується з таким висновком судів попередніх інстанцій, оскільки відсутність відмови від проходження служби в поліції є достатньою підставою вважати, що позивач висловив бажання проходити службу у поліції. Крім того, судами попередніх інстанцій не встановлювалось чи було запропоновано позивачу будь-які посади у новостворених органах поліції, та що позивач не може бути прийнятий на службу до поліції, зокрема через невідповідність вимогам що ставляться до поліцейського. 
Також, вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд касаційної інстанції зазначив, що вказана вимога не може бути задоволена, оскільки судами не встановлювалися які види виплат при обчисленні середньої заробітної плати повинні враховуватися для нарахування та виплати позивачу за час вимушеного прогулу. 
Справу № 805/5019/15-а направлено на новий розгляд до Донецького окружного адміністративного суду.
02.12.2019 року справа № 805/5019/15-а надійшла до Донецького окружного адміністративного суду.
Ухвалою суду від 06.12.2019 року  адміністративну справу №805/5019/15-а за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу  прийнято до провадження. Призначено підготовче засідання.
16.12.2019 року позивач через канцелярію суду надав уточнену позовну заяву, згідно змісту якої змінив прохальну частину позову, а саме просив суд: - скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 06 листопада 2015 року № 354 о/с в частині звільнення позивача зі служби в органах внутрішніх справ; - зобов`язати Головне управління Національної поліції в Донецькій області поновити позивача у складі Національної поліції на посаді начальника Миколаївського відділення Головного управління Національної поліції в Донецькій області, співробітники якого здійснюють оперативне обслуговування Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) Головного Управління МВС України у Донецькій області, перебуваючого в процесі ліквідації, або в іншому підрозділі Головного управління Національної поліції в Донецькій області, та на іншій посаді в разі відсутності посади начальника Миколаївського відділення; - стягнути зі Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) середній заробіток за час вимушеного прогулу із 06 листопада 2015 року по день прийняття рішення суду в розмірі 217,84 грн. за кожен день вимушеного прогулу.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 03 березня 2020 року у справі № 805/5019/15-а позов задоволено.  Скасовано наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 06 листопада 2015 року №354 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Миколаївського відділення міліції (м. Миколаївка) Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) з 06.11.2015 року.  Стягнуто зі Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із 06 листопада 2015 року по день прийняття рішення суду в розмірі 217,84 грн. за кожен день вимушеного прогулу.  Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді  та стягнення  середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.
         Не погодившись з судовим рішенням, відповідачі – Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Слов`янський міський відділ (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області подали апеляційні скарги, в яких посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять рішення скасувати, прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.
       Крім того, відповідачі зазначили, що позивач не виявив бажання проходити службу в органах  Національної поліції подав заяву про прийняття на службу до органів поліції, отже його правильно звільнено за скороченням штатів.
        Судом першої інстанції не вірно зазначений середньоденний заробіток позивача в розмірі 217,84 грн, без урахування наданої довідки, відповідно до якої розмір грошового забезпечення за вересень, жовтень  2015 року в сумі 1518,75 грн на місяць, а також зазначено середньоденне грошове забезпечення у розмірі 50,63 грн. Крім того, стягнуто середній заробіток більш ніж за чотири роки. Судом не враховано, що відповідно до наказу про звільнення від 06 листопада 2015 року №354 о/с , останнім днем роботи позивача вважається 06.11.2015 року. 
         У судовому засіданні позивач і його представник заперечували проти доводів апеляційних скарг.
         Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.  
         Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційних скарг, і дійшла  наступного висновку. 
         Судом першої інстанції встановлено, що   ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 29 липня 1995 року. Наказом ГУ МВС України від 29 грудня 2014 року № 441 о/с позивач звільнений з посади начальника Миколаївського відділення міліції (м.       Миколаївка) Слов`янського міського відділу (з обслуговування м. Слов`янськ та Слов`янського району) за пунктом 64 “є” (за порушення дисципліни) Положення про проходженням служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114 (надалі – Положення № 114).
         Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 25 червня 2015 року у справі № 805/796/15-а скасовано пункт перший наказу ГУ МВС України в Донецькій області від 29 грудня 2014 року № 2201 “Про порушення службової дисципліни начальником Миколаївського ВМ Слов`янського МВ ГУ МВС України в Донецькій області (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) майором міліції Тищенком В.А. та заходи реагування”; скасовано наказ ГУ МВС України в Донецькій області від 29 грудня 2014 року № 441 о/с “Про звільнення ОСОБА_1 за пунктом 64 “є” Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ”, та поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Миколаївського відділення міліції (м. Миколаївка) Слов`янського міського відділу (з обслуговування м. Слов`янськ та Слов`янського району) з 26 червня 2015 року; стягнуто з Слов`янського міського відділу (з обслуговування м. Слов`янськ та Слов`янського району) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (за період з 29 грудня 2014 року по 25 червня 2015 року) в сумі 26 140 (двадцять шість тисяч сто сорок) гривень 80 коп., з обов`язковим утриманням податків і зборів згідно діючого законодавства.
         Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2015 року у справі № 805/796/15а змінено пункти 3, 4, 5, 6 резолютивної частини постанови Донецького окружного адміністративного суду від 25 червня 2015 року, в іншій частині зазначену постанову залишено без змін.
          Наказом ГУ МВС України в Донецькій області від 03 листопада 2015 року    № 331 о/с поновлено майора міліції ОСОБА_1 на посаді начальника Миколаївського відділення міліції (м. Миколаївка) Слов`янського МВ (з обслуговування м. Слов`янська та Слов`янського району) з 25 червня 2015 року.
          06 листопада 2015 року наказом ГУ МВС України в Донецькій області № 354 о/с майора міліції ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 64 “г” (через скорочення штатів) відповідно до пункту 9 розділу XI Закону України “Про Національну поліцію” та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.
          Наказами ГУ МВС України в Донецькій області від 07 грудня 2015 року № 7о/сл/к та від 04 січня 2016 року № 3о/сл/к вносились зміни до наказів ГУ МВС України в Донецькій області від 06 листопада 2015 року №   354 о/с, № 402 у частині щодо вислуги років ОСОБА_1 та у частині звільнення працівників органів внутрішніх справ через скорочення штатів. Вважати підставою звільнення працівників пункти 10 та 11 розділу XI Закону України “Про Національну поліцію”, а не пункт 9 розділу XI цього розділу. 
           Згідно довідки Слов`янського міського відділу Головного управління МВС України в Донецькій області від 06.12.2019 року № 18279/303/07-2019пк, відповідно до обліків Ліквідаційної комісії Слов`янського МВ, ОСОБА_1 із заявою щодо прийняття його на службу до Національної поліції, в Слов`янський МВ (з обслуговування м. Слов`янськ та Слов`янського району), не звертався. Ліквідаційна комісія  Слов`янського МВ (з обслуговування м. Слов`янськ та Слов`янського району) ГУМВС в Донецькій області не має права визначати відповідність ОСОБА_1 вимогам, що ставляться до поліцейського.
            Відповідно довідок Слов`янського міського відділу Головного управління МВС України в Донецькій області від 16.12.2019 року № 18187/303/07-19, від 16.12.2019 № 18178/303/07-79 місячне грошове забезпечення позивача в сумі 1518, 75 грн.  яке враховується при обчисленні  середнього розміру грошового забезпечення  із розрахунку: посадовий оклад -1000, 00грн.,  оклад за спеціальним званням – 125, 00грн., надбавка за вислугу років – 393, 75 грн. Інші складові грошового забезпечення ОСОБА_1 не встановлювались та не виплачувались. 
          З довідки Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру  загальнообов`язкового державного страхування ОК-5 вбачається, що позивач працював з 01.10.2018 року по 31.01.2019 року та отримував заробітну плату.
          Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає таке .
          Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки регулюється Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-XII “Про міліцію”, в редакції чинній на момент виникнення правовідносин.
         Водночас, на момент розгляду цієї справи Закон України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ “Про міліцію” втратив чинність та вступив у дію Закон України від 02 липня 2015 року № 580-VІІІ “Про Національну поліцію”.
         Відповідно до пункту 1 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України “Про Національну поліцію”, останній набирає чинності через три місяці з дня наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) частини сьомої статті 15 та частини п`ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.
          Закон України “Про Національну поліцію” опублікований в газеті Голос України 06 серпня 2015 року за № 141-142, набрав чинності 07 листопада 2015 року.
        Враховуючи викладене, пункти 1, 2, 3, 7- 13, 15, 17- 18 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення цього Закону набирають чинності з 07 серпня 2015 року.
         Згідно з пунктом 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положення Закону України “Про Національну поліцію”, з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
         Пунктами 8, 9, 10 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України “Про Національну поліцію” передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
         Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
         Відповідно до статті 18 вказаного Закону, порядок та умови проходження служби в міліції регламентується Положенням № 114, згідно з пунктом 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.
         За приписами пункту 64 “г” Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
       Приписами пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України обумовлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
         Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
        Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в  організації  виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
          У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992       року № 9 “Про практику розгляду судами трудових спорів” містяться роз`яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
           Згідно змісту постанови Верховного суду від 18.11.2019  року по справі № 805/5019/15-а, судами попередніх інстанцій зроблено висновок, що позивач не виявив бажання щодо подальшого проходження служби в поліції оскільки не надав згоди, шляхом написання відповідної заяви, або рапорту щодо проходження подальшої служби в поліції чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими. Суд касаційної інстанції не погоджується з таким висновком судів попередніх інстанцій, оскільки відсутність відмови від проходження служби в поліції є достатньою підставою вважати, що позивач висловив бажання проходити службу у поліції. Крім того, судами попередніх інстанцій не встановлювалось чи було запропоновано позивачу будь-які посади у новостворених органах поліції, та що позивач не може бути прийнятий на службу до поліції, зокрема через невідповідність  вимогам що ставляться до поліцейського. Також, вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд касаційної інстанції зазначив, що вказана вимога не може бути задоволена, оскільки судами не встановлювалися які види виплат при обчисленні середньої заробітної плати повинні враховуватися для нарахування та виплати позивачу за час вимушеного прогулу. 
         Відповідно до приписів ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
         У судовому засідання позивачем ОСОБА_1 було зазначено, що на підставі наказу від 03 листопада 2015 року № 331 о/с  про поновлення його на   на посаді начальника Миколаївського відділення міліції (м. Миколаївка) Слов`янського МВ (з обслуговування м. Слов`янська та Слов`янського району) з 25 червня 2015 року він одразу після того, як його було повідомлено, 05.11.2015 року вийшов на роботу.  06.11.2015 року особовий склад був зібраний в актовому залі Слов`янського міського відділу ГУ МВС в Донецькій області, де бажаючим продовжувати службу в органах поліції, було запропоновано написати рапорти встановленого зразку про звільнення за п.64 “з” Положення № 114  у зв`язку з переходом у встановленому порядку в інші міністерства  та відомства. Він написав такий рапорт так як хотів продовжувати службу в органах поліції. Далі всім було запропоновано 07.11.2015 року з`явитися для написання заяв про прийняття на службу до органів поліції. Прибувши разом зі своїми підлеглими 07.11.2015 року до  Слов`янського міського відділу ГУ МВС в Донецькій області для того, щоб написати заяву про прийняття до органів поліції в відділі кадрів йому було вручено наказ про звільнення за п.64 “г” у зв`язку зі скороченням штатів. Після цього йому було зазначено, що оскільки він вже звільнений з органів міліції заяву  про прийняття  до органів поліції   не може бути прийнято.   
         Судом першої інстанції в якості свідків було допитано свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які були повідомлені про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України. 
          Свідок ОСОБА_3 пояснив, що він на час прийняття спірного наказу працював інспектором відділу кадрів Слов`янського міського відділу ГУ МВС в Донецькій області.  06.11 2015 року працівники Слов`янського міського відділу МВС, які бажали продовжувати службу в органах поліції, надали рапорти встановленого зразку  про звільнення за п.64 “з” Положення № 114  у зв`язку з переходом у встановленому порядку в інші міністерства  та відомства. 07.11.2015 року зазначені працівники написали заяви про прийняття на службу до органів поліції.  При цьому, заяви  були встановленного зразка, в них вказувалась конкретна посада, які  визначали працівники відділу кадрів  згідно нового  штатного розпису органів поліції.  Ним особисто не пропонувалось будь-яких посад в органах поліції позивачу ОСОБА_1 та не з`ясовувалось у якому саме міністерстві або  відомстві бажає продовжувати службу позивач. Він не чув, що  позивач відмовлявся від проходження служби в органах поліції.     
         Свідок ОСОБА_2 повідомив, що він на час прийняття спірного наказу працював інспектором відділу кадрів Слов`янського міського відділу ГУ МВС в Донецькій області. З часу прийняття  Закону України “Про національну поліцію” кожного черверга на  заняттях с особовим складом Слов`янського міського відділу  МВС роз`яснювались норми Закону України “Про Національну поліцію”,  в тому числі щодо порядку  переводу працівників міліції до органів поліції. До 06 листопада 2015 року всі працівники міліції, які бажали продовжувати службу в органах поліції, написали рапорти встановленого зразку про звільнення за п.64 “з” Положення № 114  у зв`язку з переходом у встановленому порядку в інші міністерства та відомства. Після цього зазначені працівники писали заяви встановленого зразка про прийняття до органів поліції, в яких зазначались посади згідно зі штатним розкладом органів поліції.  Позивачем ОСОБА_1 також було написано  рапорт від 06.11.2015 року про про звільнення за п.64 “з” Положення № 114 у зв`язку з переходом у встановленому порядку в інші міністерства  та відомства, який він передав особисто. Прийнявши рапорт  свідок не з`ясовував  у  позивача ОСОБА_1 до якого саме міністерства або  відомства позивач бажає перевестить для подальшого проходження служби,  а також не пропонував  йому  будь-яких посад в органах поліції.  При цьому ОСОБА_1 не зазначав, що  не бажає працювати   в органах поліції.  Рапорт   ОСОБА_1 був переданий ним до  ГУ МВС в Донецькій області, та спірним наказом в той же день 06.11.2015 року останнього було звільнено за п.64 “г”. 
           Аналізуючи показання  позивача та  свідків суд зазначає, що позивач написав  заяву   про звільнення за п.64 “з” Положення № 114  встановленого зразка,   виявивши бажання продовжувати службу, що прямо написано в його рапорті. Саме такі рапорти  писали працівники міліції, які бажали працювати в органах поліції.   
          Втім позивача було звільнено в той же день за п.64 “г” у зв`язку з скороченням штатів.
          Суд зазначає про різну правову природу та  правові наслідки у разі звільнення працівника  у зв`язку з скороченням штатів або  у зв`язку з переводом на іншу роботу.
            Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. 
           Судом встановлено, що позивач написавши рапорт від 06.11.2015 року, таку згоду надав. 
           Втім рапорт позивача від 06.11.2015 року взагалі розглянуто не було, оскільки звільнення відбувалось на підставі приписів  п.10, п.11 розділу ХІ Закону України “Про поліцію”.
           При цьому, відповідачами не було доведено суду про неможливість позивача перевести на роботу в органи поліції, оскільки останній не відмовлявся від  проходження служби в поліції, та відповідав  вимогам, що ставляться до поліцейського.   
          Доказів, які б спростовували зазначені обставини в матеріалах справи відсутні.   
          З огляду на вищезазначене, відповідачами були порушені приписи ч.2 ст.40 КЗпП, що призвело прийняття спірного наказу та порушення прав позивача.
          Враховуючи викладене, суд зазначив, що доводи відповідачів, що позивач не  виявляв  бажання  працювати в лавах Національної поліції України,  спростовуються  показаннями позивача та    свідків по справі, відтак відповідно Пунктів 8, 9, 10 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України “Про Національну поліцію” Тищенко В.А ОСОБА_4 повинен бути прийнятим на службу до поліції.
          Таким чином,  наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 06 листопада 2015 року №354 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ – підлягає скасуванню. Враховуючи, що відповідно до наказу про звільнення від 06 листопада 2015 року №354 о/с , останнім днем роботи позивача вважається 06.11.2015 року позивач – слід поновити на посаді начальника Миколаївського відділення міліції (м. Миколаївка) Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) з 07.11.2015 року.
       Вищезазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною у постанові 14.11.2019 по справі № 805/78/16-а.
        Щодо стягнення зі Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із 06 листопада 2015 року по день прийняття рішення суду за кожен день вимушеного прогулу суд зазначив наступне. 
          Відповідно до частини першої   статті 235 КЗпП   у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог   Закону України “Про запобігання корупції”   іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
           Згідно з частиною другою   статті 235 КЗпП   при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
         Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.
         В матеріалах справи наявна довідка ОК-5, з якої вбачається, що з 01.10.2018 року по 31.01.2019 року позивач працював. Проте законом   не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин, що прямо зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року по справі № 826/808/16.
         Згідно абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі – Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
         Частиною 8 цього Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
           У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється  шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
         Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного  числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи  підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
            В постанові Донецького окружного адміністративного суду від 25.06.2015 року по справі № 805/796/15-а, яка набула законної сили зазначено, що відповідно довідки Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) ГУ МВС України в Донецькій області № 15/7003 від 12.06.2015 року, грошове забезпечення ОСОБА_1 за останні два місяці складало 13288,13 грн. Середнє грошове забезпечення на час звільнення за останні два місяці складало 6644, 07 грн. Середньоденне грошове забезпечення на час звільнення складало 217, 84 грн.
          Враховуючи наведені висновки, суд вважає позовні вимоги в частині стягнення грошового забезпечення такими, що підлягають задоволенню.
З вказаним висновком суду першої інстанції частково не погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Вирішуючи питання про стягнення з Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу суд зазначає, що  відповідно до ч. 3  ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою  КМ УРСР від 29.07.1991 №  114 (далі - постанова КМ УРСР № 114), у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.
Суд зазначає, що постановою Донецького окружного адміністративного суду від 25 червня 2015 року у справі № 805/796/15-а скасовано пункт перший наказу ГУ МВС України в Донецькій області від 29 грудня 2014 року № 2201 “Про порушення службової дисципліни начальником Миколаївського ВМ Слов`янського МВ ГУ МВС України в Донецькій області (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) майором міліції Тищенком В.А. та заходи реагування”; скасовано наказ ГУ МВС України в Донецькій області від 29 грудня 2014 року № 441 о/с “Про звільнення ОСОБА_1 за пунктом 64 “є” Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ”, та поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Миколаївського відділення міліції (м. Миколаївка) Слов`янського міського відділу (з обслуговування м. Слов`янськ та Слов`янського району) з 26 червня 2015 року; стягнуто з Слов`янського міського відділу (з обслуговування м. Слов`янськ та Слов`янського району) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (за період з 29 грудня 2014 року по 25 червня 2015 року) в сумі 26 140 (двадцять шість тисяч сто сорок) гривень 80 коп., з обов`язковим утриманням податків і зборів згідно діючого законодавства.
Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2015 року у справі № 805/796/15а змінено пункти 3, 4, 5, 6 резолютивної частини постанови Донецького окружного адміністративного суду від 25 червня 2015 року, в іншій частині зазначену постанову залишено без змін.
Так, частиною 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок  обчислення середньої заробітної плати працівника  у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Суд зазначає, що єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок). В тому числі цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу (пп. "з" п. 1 Порядку).
Відповідно до абз.  3 п. 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Згідно п. 5 Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (годинна) заробітна плата працівника.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 8 Порядку).
Суд вважає, що при обчисленні грошового забезпечення за час вимушеного прогулу мають враховуватись саме календарні дні, а не робочі.
 Абзацом 4 пункту 2 Порядку № 100 встановлено, що якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник  не працював,  середня  заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за  попередні  два  місяці  роботи.  Якщо  і  протягом цих місяців працівник  не  відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата  обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Відповідно до абз. 18  п. 4 Порядку № 100,  в  інших  випадках,  коли нарахування проводяться виходячи із середньої  заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника,  розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
 Для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд бере до уваги довідки Слов`янського міського відділу Головного управління МВС України в Донецькій області від 16.12.2019 року № 18187/303/07-19, від 16.12.2019 № 18178/303/07-79 згідно яких місячне грошове забезпечення позивача в сумі 1518, 75 грн. яке враховується при обчисленні  середнього розміру грошового забезпечення  із розрахунку: посадовий оклад -1000, 00грн.,  оклад за спеціальним званням – 125, 00грн., надбавка за вислугу років – 393, 75 грн. Інші складові грошового забезпечення ОСОБА_1 не встановлювались та не виплачувались.
Відповідно до вищезазначених довідок  розмір грошового забезпечення за вересень, жовтень  2015 року  в сумі  1518,75 грн на місяць, а також зазначено середньоденне грошове забезпечення у розмірі 50,63 грн. 
Крім того, постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 23 жовтня 2018 року у справі №805/2219/18-а, встановлено, що станом на 03.11.2015 року ОСОБА_1 встановлено місячне грошове забезпечення у розмірі 1 518,75 грн., у тому числі: посадовий оклад “начальник відділення” - 1000,00 грн. (згідно штатного розпису, затвердженого наказом МВС України від 18.04.2013 № 373), оклад за спеціальне звання “майор міліції” -125,00 грн. (затверджений наказом МВС України від 31.12.2007 № 499), надбавка за вислугу років (35%) – 393,75 грн.
Судом встановлено, що  протягом двох місяців які передували звільненню 06 листопада 2015 року позивач не  працював, а тому наявні підстави для застосування приписів абзацу четвертого пункту 2 та абзацу вісімнадцятого пункту 4 Порядку №100.
З урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що стягненню з відповідача на користь позивача підлягає сума вирахувана за період з 07.11.2015 року по 03.03.2020 у розмірі 79944.77 грн. (з розрахунку 50,63 х 1579 календарні дні  = 79944,77грн.).
Вищезазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 09 квітня 2020 року у справі № 540/426/19.
Посилання позивача, з яким погодився суд першої інстанції, на необхідність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи із розміру заробітної плати (грошового забезпечення) встановленого судовими рішеннями, що складає із розрахунку 217,84 грн. в день, суд апеляційної інстанції  вважає помилковим, оскільки не узгоджується з приписами абзацу 4 пункту 2, абзацу 18 пункту 4 Порядку № 100.
         З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції слід змінити. 
         У абзаці третьому резолютивної частини рішення слова та цифри «з 06.11.2015 року» замінити цифрами « з 07.11.2015 року»,
           у абзаці четвертому третьому резолютивної частини рішення цифри «із 06 листопада 2015 року по день прийняття рішення суду в розмірі 217,84 грн. за кожен день вимушеного прогулу» замінити  цифрами «за період з 07.11.2015 року по 03.03.2020 у розмірі 79944.77 ( сімдесят дев`ять тисяч  дев`ятсот сорок чотири грн.. 77 коп.), сума зазначена без врахування податків та обов`язкових платежів». 
Відповідно до частини 4 статті 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                 ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 березня 2020 року у справі № 805/5019/15-а – задовольнити частково.
Змінити рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 березня 2020 року у справі № 805/5019/15-а.
У абзаці третьому резолютивної частини рішення слова та цифри «з 06.11.2015 року» замінити цифрами « з 07.11.2015 року»,
У абзаці четвертому третьому резолютивної частини рішення цифри «із 06 листопада 2015 року по день прийняття рішення суду в розмірі 217,84 грн. за кожен день вимушеного прогулу» замінити  цифрами «за період з 07.11.2015 року по 03.03.2020 у розмірі 79944.77 ( сімдесят дев`ять тисяч  дев`ятсот сорок чотири грн. 77 коп.), сума зазначена без врахування податків та обов`язкових платежів».
         В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 березня 2020 року у справі № 805/5019/15-а - залишити без змін.
Повне судове рішення складено 25 червня 2020 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строк касаційного оскарження продовжуються на строк дії такого карантину.

Головуючий суддя                                                                      А.А. Блохін

Судді                                                                                          Т.Г. Гаврищук 

                                                                                                         І.В. Сіваченко