Постанова
Іменем України
 
16 вересня2020 року
м. Київ
справа № 755/14255/15-к
провадження № 51-1567км20
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
захисників                               ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника 
ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 вересня 2019 року та вирок Київського апеляційного суду від 09 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12015100040000032, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року), ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року), ч. 2 ст. 289 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 вересня 2019 року 
ОСОБА_8 засуджено: 
- за ч. 4 ст. 358 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року) до покарання у виді обмеження волі на строк один рік із одночасним звільненням від покарання на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;
- за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна на підставі ст. 77 КК України.  
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8   покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено  ОСОБА_9  від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
У задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про стягнення майнової шкоди відмовлено. 
Відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_10 та 
ОСОБА_12 про повернення речового доказу.
Вироком Київського апеляційного суду від 09 січня 2020 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано таухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначено покарання: 
 - за ч. 4 ст. 358 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року) у виді обмеження волі на строк один рік із одночасним звільненням від покарання на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності;
за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року) у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією всього майна, окрім житла.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією всього майна, окрім житла.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що з метою підробки паспорта громадянина України, посвідчення водія та ідентифікаційного коду платника податків для подальшого використання вказаних документів у власних цілях, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, вступив у злочинну змову з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
Реалізуючи задумане, ОСОБА_8 , виконуючі пособницькі дії в підробленні документів, які видаються та посвідчуються установою, перебуваючи у невстановленому місці у невстановлений час, передав невстановленій особі, яка не уповноважена видавати зазначений документ, фотокартки із своїм зображенням на них.
Після чого, невстановлена особа у невстановленому місці та при невстановлених обставинах, підробила офіційні документи, а саме: паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Житомир, виданий Житомирським МВ УМВС України в Житомирській області 19.05.2001 року, із зображенням в ньому фотокартки ОСОБА_8 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомир, серії НОМЕР_2 , видане 20.03.2012 року Сімферопольським ВРЕР при УДАІ ГУ МВС України в АРК, із зображенням в ньому фотокартки ОСОБА_8 , ідентифікаційний код платника податків на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та у невстановленому місці при невстановлених обставинах передала їх ОСОБА_8 . 
Надалі, ОСОБА_8 15.12.2014 року, з метою використання підроблених документів, через всесвітню мережу «Інтренет» знайшов оголошення про оренду автомобіля «ЗАЗ Ланос», д/н НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_10 , який перебував у користуванні її чоловіка ОСОБА_14 , та домовився з останнім про зустріч.
15.12.2014 року, приблизно о 15 год, ОСОБА_8 , шляхом використання вказаних завідомо підроблених офіційних документів на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під приводом оренди, незаконно заволодів належним ОСОБА_10 автомобілем «ЗАЗ Ланос», д/н НОМЕР_3 , 2010 року випуску, номер кузова  НОМЕР_4 , вартістю 102 466 грн.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 102 466 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, просить оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_8 змінити,  перекваліфікувати дії засудженого з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України і на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74  вказаного Кодексу звільнити від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Крім цього, просить призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на один рік. 
Зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність захисник вбачає в тому, що суди  неправильно кваліфікували дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України, визнавши наявність у його діях кваліфікуючої ознаки – завдання значної матеріальної шкоди.
Вважає, що рішення апеляційного суду в частині скасування звільнення ОСОБА_8  від відбування покарання з випробуванням є незаконним, оскільки в повній мірі не враховано дані про особу його підзахисного, те що злочини було вчинено внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, а також, що засудженим усунуто заподіяну матеріальну шкоду, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі засудженого, яке є явно несправедливим через суворість.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники  ОСОБА_6  та ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив залишити її без задоволення.
Від засудженого  ОСОБА_8 надійшло клопотання про здійснення касаційного розгляду без його участі.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції вважає, що скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Як уже було зазначено вище, суд першої інстанції, серед іншого, кваліфікував дії засудженого за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, що завдало значної матеріальної шкоди. 
Зокрема на обґрунтування свого висновку щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 за вказаною правовою нормою, суд зазначив, що згідно з п. 3 примітки до ст. 289 КК України матеріальна шкода визнається значною у разі заподіяння реальних збитків на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Оскільки, у даній справі сума реального збитку складає 102 466 грн, а тому така матеріальна шкода є значною.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку погодився з вказаними висновками суду першої інстанції.
Разом з тим, Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанції дали неправильну юридичну оцінку діям засудженого ОСОБА_8 , оскільки визнали, що потерпілій ОСОБА_10 булозаподіяно реальні збитки на суму 102 466 грн.
Так, відповідно до п. 17 постанови Пленуму Верховного суду України № 14 від 
23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» судам при вирішенні питання про те, чи були збитки реальними, необхідно виходити з положень п. 1 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України, де зазначено, що такими збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати,  що вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Якщо транспортний засіб не зазнав ніяких пошкоджень унаслідок незаконного заволодіння, його технічний стан не погіршився і відновлення він не потребує або сума відповідних витрат менша від зазначеної у  
п. 3 примітки до ст. 289 КК України, така кваліфікуюча ознака, як заподіяння значної або великої шкоди, відсутня. У випадках коли особа знищила транспортний засіб, яким незаконно заволоділа, чи призвела до такого стану, що він повністю втратив свою цінність і його вже не можна використовувати за прямим призначенням, розмір реальних збитків дорівнює вартості автомобіля на день учинення злочину. Таким же чином треба вирішувати це питання, якщо транспортний засіб після незаконного заволодіння не знайдено. У разі пошкодження внаслідок дій винної особи окремих деталей, вузлів, агрегатів транспортного засобу, розмір реальних збитків необхідно визначати виходячи з вартості запасних частин і відновлювального ремонту. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, поза увагою місцевого суду та суду апеляційної інстанції залишилась та обставина, що транспортний засіб – автомобіль «ЗАЗ Ланос», д/н НОМЕР_3 , яким заволодів засуджений, було повернуто потерпілій, у якої відсутні претензії майнового характеру, про що зазначено у вироку суду. 
Таким чином, висновок суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, про наявність у діях  ОСОБА_8  кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 2 ст. 289 КК України, – завдання значної матеріальної шкоди, є помилковим, оскільки відсутні реальні збитки заподіяні потерпілій  ОСОБА_10 .
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судові рішення в цій частині підлягають зміні, дії ОСОБА_8 необхідно перекваліфікувати з 
ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України та призначити йому покарання за цією нормою закону про кримінальну відповідальність.
Що стосується доводівкасаційної скарги захисника про пом`якшення призначеного судом апеляційної інстанції  ОСОБА_8 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України та звільнення від його відбування з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, то суд касаційної інстанції вважає їх необґрунтованими.
Статтями 50і 65 ККУкраїни передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Визначені у ст. 65 КК Українизагальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції з урахуванням даних, які характеризують особу засудженого, ступеня тяжкості вчинених злочинів, а також обставин, які пом`якшують покарання, та відсутності обставин, що обтяжують покарання, погодився з висновками суду першої інстанції щодо призначеного  ОСОБА_8 виду та розміру основного покарання.
Разом з тим, під час апеляційного розгляду, приймаючи рішення за апеляційною скаргою прокурора про необхідність скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд вірно зазначив, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставин вчинення кримінальних правопорушень, які були заздалегідь сплановані і між співучасниками яких існував чіткий розподіл ролей, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, спрямованих проти власності, авторитету органів державної влади, місцевого самоврядування та об`єднань громадян, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи засудженого.  
На думку колегії суддів, призначене  ОСОБА_8 апеляційним судом покарання, навіть з урахуванням усіх обставин, які на думку захисника пом`якшують призначене засудженому покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65, 66 КК України і підстав для застосування положень ст. 75 КК України, як про це просить захисник у своїй скарзі, колегія суддів не вбачає.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України, колегія суддів відповідно до вимог статей 50, 65  КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до статті 12 КК України є нетяжким злочином, дані про особу засудженого.
З урахуванням вищезазначеного, ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі.
Згідно ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого кримінального правопорушення, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
Санкцією ч. 1 ст. 289 КК України передбачено, що незаконне заволодіння транспортним засобом карається штрафом від однієї тисячі до однієї тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від трьох до п`яти років, або позбавленням волі на той самий строк.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України, колегія суддів відзначає, що на час апеляційного розгляду сплинув визначений ст. 49 КК України строк давності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України, санкцією якого передбачено покарання у виді  обмеження волі на  строк  до  п`яти  років або позбавлення волі на той самий строк.
Відповідно до ст. 12 КК України вчинені засудженим кримінальні правопорушення за ч. 1 ст. 289 та ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України є нетяжкими кримінальними правопорушеннями, які були ним вчинені 15 грудня 2014 року. В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що   ОСОБА_8 ухилявся від слідства і суду. Крім цього, засуджений не подавав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, а тому колегія суддів дійшла висновку, що на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України засуджений підлягає звільненню від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 289 та 
ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
За інформацією, наявною у Верховному Суді, ОСОБА_8 відбуває покарання в Державній установі «Житомирська установа виконання покарань (№8)», а тому він підлягає звільненнюз-під варти. 
З урахуванням викладеного, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України необхідно змінити судові рішення щодо ОСОБА_8 та задовольнити частково касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 .
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 вересня 2019 року та вирок Київського апеляційного суду від 09 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії  ОСОБА_8  з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити  ОСОБА_8  від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 289 КК України та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України від покарання, призначеного зач. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року), у зв`язку з закінченням строків давності.
Виключити рішення про призначення покарання засудженому  ОСОБА_8  на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Звільнити  ОСОБА_8 з-під варти.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                                          ОСОБА_3