УХВАЛА

9 липня 2020 року
м. Київ
 
справа № 522/20835/19
провадження № 51-794км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                                                   Касаційного  кримінального суду у складі:
головуючого                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:                                                        
секретаря судового засідання                   ОСОБА_4 , 
прокурора                                                        ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах директора ТОВ «Інтер Транс Лоджістік» ОСОБА_7 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 27 січня 2020 року, якою повернуто його апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 9 січня 2020 року. 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 9 січня 2020 року залишено без задоволення скаргу представника директора ТОВ «Інтер Транс Лоджістік» ОСОБА_7 — адвоката ОСОБА_6 на постанову слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області від 24 травня 2019 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудового розслідувань за № 12018160500003062 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України.
 
Одеський апеляційний суд ухвалою від 27 січня 2020 року на підставі п.2 ч.3 ст. 399 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) повернув апеляційну скаргу авдоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 9 січня 2020 року, мотивуючи своє рішення тим, що відповідно до положень, передбачених ч.1 ст. 50 КПК, адвокат, крім ордера, повинен надати договір про надання правової допомоги чи доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання правової допомоги, та свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Проте, окрім апеляційної скарги, її копії та ордера, жодних інших документів, підтверджуючих факт того, що ОСОБА_6 дійсно є захисником ОСОБА_7 , директора ТОВ «Інтер Транс Лоджістік» адвокатом не надано.
 
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, 
та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі ОСОБА_6 просить у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд безпідставно повернув його апеляційну скаргу через ненадання всіх документів на підтвердження його повноважень на участь у цьому кримінальному провадженні. Указує, що він до апеляційної скарги долучив копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордер. При цьому адвокат посилається на позицію Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справах № 752/11464/16-к та №201/1058/19 про те, що повноваження захисника мають вважатися підтвердженими, якщо на додаток до свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю захисник надав хоча б один з документів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК, – або ордер, або договір, або доручення. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу захисника іпросила вимоги задовольнити, рішення апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що кримінальне провадження на підставі положень, передбачених ч. 5 ст. 434-1 КПК, необхідно передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на таке.
У ч. 5 ст. 434-1 КПК зазначено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 58 КПК повноваження представника потерпілого на участь у кримінальному провадженні підтверджуються документами, передбаченими ст. 50 цього Кодексу, якщо представником потерпілого є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.
Зі змісту положень кримінального процесуального закону вбачається, що законодавець передбачив дві форми залучення та участі захисника:
- на підставі договору із захисником (ст. 51 КПК);
- захист за призначенням (ст. 49 та ст. 53 КПК і Закон України від 2 червня 2011 року № 3460-VI «Про безоплатну правову допомогу»).
У статті 26 Закону України від 5 липня 2012 року № 5076-VI«Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено підстави для здійснення адвокатської діяльності. Зокрема, згідно з ч. 1 цієї статті адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги, а відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону такий договір є домовленістю, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
 
Стаття 27 зазначеного Закону визначає форму та зміст договору про надання правової допомоги, який укладається в письмовій формі (ч. 1 цієї статті). Виключні обставини, за яких договір може укладатися усно, передбачено у ч. 2 цієї статті, зокрема, він може вчинятися усно лише у випадках: 1) надання усних і письмових консультацій, роз`яснень із правових питань з подальшим записом про це в журналі та врученням клієнту документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди);
2) якщо клієнт невідкладно потребує надання правової допомоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим – з подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об`єктивні перешкоди – у найближчий можливий строк.
 
Відповідно до положень ст. 51 КПК договір із захисником має право укласти особа, передбачена в ч. 1 ст. 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою. 
 
Отже, системний аналіз положень законодавства свідчить, що договір є обов`язковою умовою для надання кваліфікованої правничої допомоги і представництва особи у кримінальному провадженні. При цьому такий договір укладається в письмовій формі і лише у виключних випадках – в усній у разі подальшого його підписання сторонами (зокрема, клієнтом та адвокатом).
 
Згідно з ч. 3 ст. 21 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» повноваження адвоката підтверджуються дорученням Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та довіреністю відповідно до вимог процесуального законодавства.
Відповідно до підпункту 5 пункту 8 Положення про центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, затвердженого наказом Міністерства юстиції від 2 липня 2012 року № 967/5,  доручення адвокатам для надання безоплатної вторинної правової допомоги суб`єктам відповідного права, визначеним у пунктах 3-7 частини першої статті 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу», видають регіональні центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
Питання видання доручень центрами з надання безоплатної вторинної правової допомоги  врегульовані наказом Координаційного центру з надання правової допомоги від 25 грудня 2014 року № 33.
Доручення центру є одним із ключових документів для організації надання безоплатної вторинної правової допомоги і містить таку інформацію:
1) вид доручення і суб`єкта права на безоплатну вторинну правову допомогу;
2) дата видачі доручення і його номер;
3) підстава видачі доручення – повідомлення про затримання, постанова слідчого або прокурора, ухвала слідчого судді або суду, звернення засудженого;
4) прізвище, ім`я та по батькові службової чи посадової особи або заявника, які повідомили про затримання, видали постанову або постановили ухвалу чи надіслали звернення;
5) найменування центру, посада, прізвище, ім`я та по батькові уповноваженої службової особи центру, яка видає доручення і призначає адвоката, а також реквізити відповідної довіреності центру на здійснення таких дій (у разі якщо доручення видає не директор центру);
6) прізвище, ім`я та по батькові призначеного адвоката, реквізити його свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, контактна інформація адвоката;
7) послуги безоплатної вторинної правової допомоги, які може отримати суб`єкт відповідного права;
8) прізвище, ім`я та по батькові суб`єкта права на безоплатну вторинну правову допомогу, якому призначено адвоката;
9) адреса і найменування органу (установи) куди слід прибути адвокатові для надання безоплатної вторинної правової допомоги;
10) дата і час (у тому числі – нормативний, у випадках надання допомоги затриманій/заарештованій особі) прибуття адвоката;
11) час видачі доручення (у випадках надання допомоги затриманій/заарештованій особі);
12) загальні положення щодо строку дії доручення залежно від категорії суб`єкта права на безоплатну вторинну правову допомогу.  
 
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України від 5 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути:
 1) договір про надання правової допомоги;
 2) довіреність;
 3) ордер; 
 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
 
 Крім того, згідно з ч. 3 цієї статті повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом.
 
Перелік документів, що засвідчують повноваження адвоката у кримінальному провадженні, встановлено в ч. 1 ст. 50 КПК. Зокрема, повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:
 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 
 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Таким чином, у ч. 1 ст. 50 КПК законодавець закріпив дві групи документів, наявність яких підтверджує повноваження захисника на участь у конкретному кримінальному провадженні та які обов`язково надаються суду: документ, що підтверджує право особи на заняття адвокатською діяльністю (оскільки захисником може бути тільки адвокат), та документи, що підтверджують право цієї особи бути захисником (здійснювати захист у конкретному кримінальному провадженні).
 
При цьому законодавець у ч. 1 ст. 50 КПК закріпив надання адвокатом свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (п. 1 ч. 1 ст. 50 КПК) та документів з передбаченого в п. 2 ч. 1 цієї статті  переліку документів. 
 
Тобто зобов`язав адвоката надати суду свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, ордер та надав право альтернативного вибору щодо документів на підставі, яких видається ордер, а саме договору із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
 
Саме з урахуванням зазначених норм судом апеляційної інстанції у цьому кримінальному провадження було прийнято рішення про повернення апеляційної скарги, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, адвокат ОСОБА_6 надав ордер на надання правничої (правової) допомоги, копії посвідчення адвоката та свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (а.п. 33, 34).
Проте у судовій практиці, незважаючи на вказані положення, існують різні підходи у застосуванні зазначених норм. Зокрема, у постановах Верховного Суду від 6 лютого 2018 року (справа №752/11464/16-к, провадження №51-355км17) та від 21 березня 2019 року (справа № 760/650/18, провадження № 51-7965км18) зазначено, що повноваження захисника мають вважатись підтвердженими, якщо на додаток до документа, передбаченого п. 1, захисник надав хоча б один із документів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК.
Звернення до об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду для відступу від зазначеного висновку щодо застосування норми права – ст.50 КПК у подібних правовідносинах залишилось без задоволення, що вбачається зі змісту постанови об`єднаної палати ККС ВС від 18 листопада 2019 року (справа № 648/3629/17, провадження № 51-9792кмо18). Так, зазначеним судовим рішенням було зроблено висновок щодо застосування норми права про те, що відповідно до чинного національного законодавства повноваження адвоката у кримінальному провадженні слід вважати належним чином підтвердженими, якщо захисник до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю надав хоча б один із документів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК, а саме: або ордер, виданий відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»,або договір із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
 
Проте зазначений висновок з таким формулюванням — або ордер, або договір із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, — фактично змінює зміст п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК, згідно з якимобов`язково повинен надаватись ордер та залежно від того, на підставі чого він був виданий, — договір із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
 
Так, зі змісту ордера вбачається, що він видається на підставі:
- договору про надання правової допомоги;
- доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
 
Тобто ордер без наявності зазначених документів (за винятками, передбаченими законом) не може бути виданий. 
 
За таких обставин висновок про те, що фактично на підтвердження повноважень адвоката достатньо свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та лише ордера, без надання документів, на підставі яких такий ордер було надано:
-                      обмежує суд та іншу сторону кримінального провадження можливості перевірити законність видачі самого ордера, у якому відсутні підписи осіб, які уклали договір або видали доручення;
-                      позбавляє можливості суди апеляційної та касаційної інстанцій при вирішенні питання щодо перевірки повноважень особи у порядку, передбаченому п.2 ч.3 ст.399 та п.2 ч.3 ст. 429 КПК, прийняти законне та обґрунтоване рішення;
-                      перевірити строк дії договору або доручення та ін.
 
При цьому можлива у подальшому відповідальність адвоката за недостовірність вказаних в ордері даних сама собою не зможе усунути можливих негативних наслідків у разі  розгляду кримінального провадження за участю належним чином не уповноваженого захисника, а саме не зможе виправити можливі порушення:
-                      права на доступ до правосуддя у строки, передбачені законом;
-                      належного права на захист;
-                      принципу законності;
-                      принципу рівності сторін перед законом і судом у частині перевірки повноважень;
-                      розумності строків розгляду.
Як наслідок, такі порушення можуть призвести до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме права на справедливий суд та повторного перегляду кримінального провадження.
 
Тому, враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку про те, що у даному випадку має місце виключна правова проблема, оскільки наявна судова практика призводить до різних підходів у правозастосовчій практиці під час вирішення зазначених питань та застосування положень, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК, що тягне за собою неповноту, невизначеність (неясність, нечіткість) та неефективність правового регулювання охоронюваних прав, свобод та інтересів і неефективність існуючого їх правового захисту, у тому числі внаслідок неоднакової судової практики, яка виникає під час розгляду таких проваджень судом.
Згідно зі ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
З урахуванням викладеного та з метою забезпечення розвитку права й формування єдиної правозастосовчої практики колегія суддів дійшла висновку про необхідність передати кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду. 
Керуючись ст. 434, ч. 5 ст. 434-1, ст. 434-2, ст. 441 КПК, Верховний Суд
постановив:
Передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду кримінальне провадження за касаційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах директора ТОВ «Інтер Транс Лоджістік» ОСОБА_7 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 27 січня 2020 року, якою повернуто його апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 9 січня 2020 року.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                        ОСОБА_2                            ОСОБА_3