Постанова                                                   
іменем України
23 червня 2020 року
м. Київ
справа № 159/3738/16-к
провадження № 51-9229км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                                               ОСОБА_6 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції,  на ухвалу Волинського апеляційного суду від 25 вересня 2019  року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014030000000288 від 11 липня 2014 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Запілля Любомльського району Волинської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого в смт Голоби Ковельського району, такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 367 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ковельського міськрайонного суду від 04 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 2 статті 367 КК та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому той обвинувачувався.            
Згідно з вироком ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, учиненого за таких обставин.
ОСОБА_7 обвинувачувався органом досудового розслідування у тому, що він, в період часу з 20 лютого 2013 року по 20 червня 2014 року, в м. Ковелі Волинської області, перебуваючи на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «Західтепло», будучи наділений повноваженнями по виконанню адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, тобто будучи службовою особою, в порушення вимог посадової інструкції, пункту 6.24 статуту ТОВ «Західтепло», статті 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» (в редакції 2000 року), статей 1, 1 7, 20 Закону України «Про теплопостачання», пункту 3.1 Умов та правил (ліцензійні умови) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 540 від 26 квітня 2006 року, пункту 8 Порядку розрахунку тарифів на електричну та теплову енергію, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та на установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затвердженому постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 896 від 12 жовтня 2005 року, та додатку №1 до нього, ОСОБА_7 злочинно недбало ставлячись до своїх дій, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, подав до не уповноваженого органу за невстановленою формою розрахунок вартості тарифу 1 Гкал теплової енергії, що вироблялася модульними котельнями ТОВ «Західтепло», який був завищений зайвим показником, «Втрати тепла на теплотрасі», що призвело до затвердження такого розрахунку не уповноваженим органом без перевірки його правильності та обґрунтованості і подальшого використання ТОВ «Західтепло» у вищевказаних договірних відносинах із професійно-технічним училищем №5 міста Ковеля та Ковельським професійним ліцеєм за період часу з 20 лютого 2013 року по 20 червня 2014 року, у зв`язку з чим, вказаними двома навчальними закладами на рахунки ТОВ «Західтепло» було зайво сплачено грошові кошти в сумі 191 591,08 гривень, чим спричинено тяжкі наслідки у вигляді завдання матеріальних збитків Волинському обласному бюджету та вказаним закладам освіти у зазначеній сумі за вищевказаний період сукупно.
Суд першої інстанції, оцінивши в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом те, що  ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, у якому обвинувачувався, тому прийняв рішення про необхідність виправдати його за частиною 2 статті 367 КК. 
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від  05 липня 2018 року вказаний вирок залишено без зміни.
Постановою від 21 лютого 2019 року Верховний Суд скасував таку ухвалу апеляційного суду від 05 липня 2018 року та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 25 вересня 2019 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Прокурор вважає, що апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, всупереч вимогам статті 419 КПК, належним чином не мотивував своєї ухвали, не навів ґрунтовного аналізу доводів, викладених в апеляційній скарзі, не надав відповіді на посилання апелянта, не навів мотивів, з яких ці та інші доводи апеляції визнав необґрунтованими.
У той же час, на думку прокурора, у порушення вказаних вимог закону свої висновки суд апеляційної інстанції обґрунтував доказами, які не досліджувалися судом, позбавивши тим самим права сторін на їх дослідження, оцінку і висловлення правової позиції щодо їх належності та допустимості.
Зокрема, апеляційний суд обґрунтував свої висновки показаннями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вдавшись до їх аналізу, хоча безпосередньо свідків не допитував, позбавивши тим самим прокурора права на дослідження доказів, їх оцінку та обстоювання правової позиції обвинувачення.
Стверджується, що судом апеляційної інстанції не спростовано доводи прокурора та необґрунтовано висновок про відсутність реальної можливості у ОСОБА_7 належним чином виконувати службові обов`язки через недостатній професійний рівень, що призвело до безпідставного виправдання.
Не спростовано апеляційним судом доводи сторони обвинувачення стосовно того, що як підставу виправдання ОСОБА_7 судом першої інстанції необґрунтовано вказано, що у подальшому після інкримінованого періоду, ТОВ “Західтепло” 27 листопада 2014 року затвердило тариф НКРЕ і останній є вищим ніж погоджений міською радою 3 січня 2013 року за калькуляцію наданою ОСОБА_7 . 
Також не спростовано апеляційним судом доводи сторони обвинувачення стосовно суперечностей мотивувальної та резолютивної частини рішення суду першої інстанції.
У запереченнях захисник виправданого ОСОБА_7 – ОСОБА_6 та письмових пояснень самого ОСОБА_7 вони просять залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора, а ухвалу апеляційного суду - залишити без зміни. 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який не підтримав касаційну скаргу, доводи захисника, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах. 
Мотиви Суду
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини ця презумпція вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).
Згідно зі статтею 62 Конституції України, положеннями статті 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється   у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 284 цього Кодексу.
При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.
Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та ін.).
За нормативним визначенням, об`єктивна сторона недбалості припускає несумлінне ставлення  службової особи до службових обов`язків, які на неї покладені, що виражається: у їх невиконанні або у неналежному виконанні; у спричиненні істотної шкоди (частина 1 стаття 367 КК) або у тяжких наслідках (частина 2 стаття 367 КК); і таке ставлення знаходиться в причинному зв`язку із зазначеними наслідками.
Невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків може виявлятися не лише в одноразовій бездіяльності або дії, але й у тривалій бездіяльності або ряді дій, виконаних неналежним чином. 
З юридичної точки зору суб`єктивна сторона недбалості найчастіше полягає у необережній формі вини як щодо діяння, так і його наслідків. Можлива і змішана форма вини - умисел до діяння і необережна вина до наслідків цього діяння. Не виключається недбалість й у тих випадках, коли умисне порушення службових обов`язків призводить до наслідків, яких винний хоча й не бажав, але свідомо припускав їх настання (непрямий умисел – частина 3 стаття 24 КК). 
Відповідно до частини 1 статті 367 КК службова недбалість - це  невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
 Частиною 2 цієї норми передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Системний аналіз положень статті 367 КК дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.
Колегією суддів встановлено, що доводи прокурора під час перевірки матеріалів кримінального провадження не підтвердилися, а тому не має підстав вважати помилковими висновки апеляційного суду з огляду на таке. 
Ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевим судом встановленонедоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за частиною 2 статті 367 КК.
Під час повторного апеляційного розгляду було дотримано вказівки касаційної інстанції та забезпечено право сторони обвинувачення на змагальність сторін. Апеляційний суд підтвердив висновки суду першої інстанції, вважаючи, що судом дана належна правова оцінка як показанням засудженого, свідків, так і іншим доказам у кримінальному провадженні. 
На думку апеляційного суду стороною обвинувачення не доведено причинний зв`язок між діяннями ОСОБА_7 та наслідками у вигляді матеріальних збитків на загальну суму 191591,08 грн з огляду на те, що запропонований тариф погоджений виконкомом, ТОВ «Західтепло» перемогло у тендері, на підставі якого укладені договори про закупівлю теплової енергії, постачалась і відповідно оплачувалась теплова енергія, виходячи з такого.
Апеляційний суд, допитавши безпосередньо свідків  ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтвердили свої показання, надані в суді першої інстанції, та дослідивши докази, було підтверджено висновки місцевого суду.
Зокрема, всуді апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до рішення виконавчого комітету Ковельської міської ради від 04 січня 2013 року ТзОВ «Західтепло» погоджено тарифи на послуги з постачання теплової енергії виробленої модульною котельною згідно калькуляцій. Цим же рішенням контроль за виконання покладено на заступника міського голови ОСОБА_12 . Зазначене рішення виконкому погоджено заступником міського голови, юридичним відділом, керуючим справами, а також іншими членами виконкому без будь-яких зауважень. Згідно наданої калькуляції вартості 1 Гкал теплоти виробництва модульної котельні ТзОВ «Західтепло» втрати тепла на теплотрасі становлять 15 %. 
Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (керівники навчальних закладів) в суді першої інстанції показали, що було оголошено тендер і наскільки пригадують учасниками його були «Ковельтепло», «Локомотивне ДЕПО» та «Західтепло», яке запропонувало найбільш низьку ціну за одиницю виробленого тепла. Після цього проводилась відповідна процедура погодження з Міністерством освіти, регіональним управлінням Фонду державного майна було укладено договір оренди приміщення та розпочались роботи по реконструкції котельні на тверде паливо. Після завершення всіх необхідних робіт були укладені договори на постачання теплової енергії. 
Дані обставини не оспорював прокурор і в суді апеляційної інстанції.
01 лютого 2013 року та 27 грудня 2013 року між Ковельським професійним ліцеєм та ТОВ «Західтепло» були укладені договори про закупівлю теплової енергії за державні кошти. 31 жовтня 2013 року та 08 січня 2014 року між Професійно-технічним училищем №5 м. Ковеля були укладені договори про закупівлю теплової енергії за державні кошти. 
У вказаних договорах був зазначений тариф, який і погодив виконавчий комітет Ковельської міської ради вищезазначеним рішенням. На підставі виконання вказаних договорів були складені акти здачі-прийняття робіт (надання послуг), при цьому сторони претензій одна до одної не мали.
Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 8437 від 19 січня 2016 року, Волинському обласному бюджету та Ковельському професійному ліцею і професійно-технічному училищу № 5 міста Ковеля за період з 20 лютого 2013 року по 20 червня 2014 року, завдано матеріальних збитків на загальну суму 191591,08 грн.
Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції, що за прийнятим державними органами та органами місцевого самоврядування і їх посадовими особами рішень хоча і за поданням, заявою, тощо, представником юридичної особи в конкретному випадку вона не може нести кримінальну відповідальність та не може ставитись це у провину, оскільки без отримання ліцензії та погодження підприємство було би позбавлено можливості надавати послуги з теплопостачання та отримувати за це відповідні державні кошти, контроль за витратами яких відповідно до статті 111 Бюджетного Кодексу України покладено на місцеві фінансові органи.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала відповідає приписам статей 370, 419, 439 КПК, а тому доводи прокурора про невиконання постанови Верховного Суду від 21 лютого 2019 року є безпідставними.
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (пункт 16 частини 1 статті 7, статті 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Отже, в контексті статті 404 КПК наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 статті 23 цього Кодексу зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції не здійснював власної оцінки доказів, погодився з тією оцінкою, яку дав суд першої інстанції, однак повторно провів допит свідків та дослідив матеріали кримінального провадження. За таких обставин не вбачається порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів.
При тому, що апеляційний суд безпосередньо допитав свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , в судовому засіданні з огляду на доводи апеляційного скарги прокурора та враховуючи вказівки касаційного суду. 
Отже касаційна скарга прокурора про те, що апеляційний суд не мав права викладати показання свідків без їх дослідження є неспроможними.
Що стосується дослідження професійного рівня виправданого та необгрунтованості висновків апеляційної інстанції, то колегія суддів вважає, що професійний рівень особи не входить до обставин, які підтверджують вчинення правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 КК, а тому доводи прокурора в цій частині є неспроможними. 
Разом з цим, колегія суддів зауважує, що особі не може ставитися в провину службова недбалість тоді, коли підготовлені товариством документи перевірялися і затверджувалися державними органами. Адже в самому обвинуваченні орган досудового розслідування вказував про неправомірне прийняття міською радою рішення про погодження запропонованого тарифу постачання теплової енергії без перевірки правильності та обгрунтованості розрахунку останнього. 
Тобто міською радою, як розпорядником державних коштів, не було перевірено розрахунок вартості теплової енергії, поданої ТОВ «Західтепло». 
Отже, такі дії не можуть ставитися ОСОБА_7 у провину та відповідно передбачати відповідальність за частиною 2 статті 367 КК.
Крім того, касаційним судом не встановлено суперечностей мотивувальної та резолютивної частини рішення суду першої інстанції, оскільки підстави виправдання зазначені в обох випадках та відповідно до статті 373 КПК.
Таким чином, рішення суду апеляційної інстанцій є законним, обґрунтованим й вмотивованим, з огляду на положення статей 370, 373, 419 КПК та містить належні, достатні мотиви й підстави його ухвалення, а доводи прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Керуючись статтями  433, 434, 436 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 25 вересня 2019  року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції,  - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                        ОСОБА_3