ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ України

15 вересня 2020 року
м. Харків

Справа № 638/1899/16
Провадження № 22-ц/818/1271/20

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого Хорошевського О.М.
суддів        Бурлака І.В., Яцини В.Б.
за участю секретаря Пузікової Ю.С.
Учасники справи:
скаржник -  ОСОБА_1 
заінтересована особа - ОСОБА_2 ,
заінтересована особа - керівник Шевченківського відділу державної виконавчої служби м. Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області, старший державний виконавець Шевченківського відділу державної виконавчої служби м. Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області Тущенко П.Л.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Харкові цивільну справу 
за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 грудня 2019 року, постановлену суддею Аркатовою К.В., у справі за скаргою  ОСОБА_1 на бездіяльність керівника та державного виконавця відділу виконавчої служби, заінтересовані особи:  ОСОБА_2 , керівник Шевченківського відділу державної виконавчої служби м. Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області, старший державний виконавець Шевченківського відділу державної виконавчої служби м. Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області Тущенко П.Л.,
УСТАНОВИВ:

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду зі скаргою, в якій просила визнати неправомірною бездіяльність керівника (або особи, яка виконує його обов`язки) Шевченківського ВДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківській області по: нездійсненню контролю за дотриманням старшим державним виконавцем Шевченківського ВДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківській області Тущенком П.Л. вимог ч.2, 5 ст. 64-1 ЗУ "Про виконавче провадження", п.10, розділу IX Інструкції з організації примусового виконання рішень затвердженої Наказом Міністерства Юстиції від 02.04.2012 № 512/5 щодо не здійснення старшим державним виконавцем Шевченківського ВДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківській області Тущенком П.Л виконавчих дій за виконавчим листом №638/1899/16-ц, виданим 07.08.2017 Дзержинським районним судом м. Харкова, в рамках виконавчого провадження № 59542062. спрямованих на закінчення виконавчого провадження у зв`язку із фактичним виконанням рішення суду ОСОБА_1 ще до відкриття виконавчого провадження. Визнати неправомірною бездіяльність керівника (або особи, яка виконує його обов`язки) Шевченківського ВДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківській області щодо не усунення порушень в рамках виконавчого провадження №59542062, не зобов`язання державного виконавця Шевченківського ВДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківській власті Тущенка П.Л провести виконавчі дії за виконавчим листом №638/1899/16-ц, виданим 07.08.2017 Дзержинським районним судом м. Харкова в рамках виконавчого провадження №59542062, спрямованих на закінчення виконавчого провадження у зв`язку із фактичним виконанням рішення суду ОСОБА_1 ще до відкриття виконавчого провадження. Визнати неправомірною бездіяльність старшого державного виконавця Шевченківського ВДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківській області Тущенка П.Л щодо не здійснення виконавчих дій за виконавчим листом №638/1899/16-ц, виданим 07.08.2017 Дзержинським районним судом м. Харкова в рамках виконавчого провадження №59542062, спрямованих на закінчення виконавчого провадження у зв`язку із фактичним виконанням рішення суду ОСОБА_1 ще до відкриття виконавчого провадження. Зобов`язати керівника (або особу, яка виконує його обов`язки) Шевченківського ВДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківській області усунути порушення в рамках виконавчого провадження № 59542062 з боку державного виконавця Шевченківського ВДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківській області Тущенка П.Л по його бездіяльності, а саме: зобов`язати державного виконавця провести виконавчі дії за виконавчим листом №638/1899/16-ц виданим 07.08.2017 Дзержинським районним судом м. Харкова, в рамках виконавчого провадження №59542062, спрямовані на закінчення виконавчого провадження у зв`язку із фактичним виконанням рішення суду ОСОБА_1 ще до відкриття виконавчого провадження. Зобов`язати керівника (або особу, яка виконує його обов`язки) Шевченківського ВДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківській області усунути порушення в рамках виконавчого провадження № 59542062 з боку державного виконавця Шевченківського ВДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківській області Тущенка П.Л по його бездіяльності, а саме: зобов`язати державного виконавця Тущенка П.Л винести постанову про закінчення виконавчого провадження № 59542062 з примусового виконання виконавчого листа №638/1899/16-ц виданого 07.08.2017 Дзержинським районним судом м. Харкова, у зв`язку із фактичним виконанням рішення суду ОСОБА_1 ще до відкриття виконавчого провадження. Зобов`язати старшого державного виконавця Шевченківського ВДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківській області Тущенка П.Л усунути порушення, а саме: вжити усіх необхідних заходів, щодо закінчення виконавчого провадження № 59542062 у зв`язку з виконанням ОСОБА_1 рішення суду ще до відкриття виконавчого провадження. Зобов`язати старшого державного виконавця Шевченківського ВДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківській області Тущенка П.Л усунути порушення, а саме: винести постанову про закінчення виконавчого провадження № 59542062 з примусового виконання виконавчого листа №638/1899/16-ц виданого 07.08.2017 Дзержинським районним судом м. Харкова, у зв`язку із фактичним виконанням рішення суду ОСОБА_1 ще до відкриття виконавчого провадження.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 грудня 2019 року скаргу залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1  просить скасувати ухвалу суду першої інстанції як постановлену з порушенням норм матеріального та процесуального права та постановити нову, якою задовольнити скаргу в повному обсязі. 

Апеляційна скарга містить посилання на те, що в оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції, відмовляючи скаржнику ОСОБА_1 у задовленні скарги, фактично продублював позицію ГТУЮ у Харківській області зазначаючи, що 11.08.2019 державним виконавцем у присутності ОСОБА_2 складено акт про те, що здійснено вихід за адресою АДРЕСА_1 , з метою виконання рішення суду. Проте, як зазначає районний суд, виконати рішення не виявилось можливим, оскільки боржника ОСОБА_1 не було вдома, а двері відчинила її мати, що суперечить резолютивній частині рішення.
Проте судом першої інстанції в порушення вимог процесуального права не були з`ясовані обставин, що мають значення для справи та не досліджені належним чином документи наявні в матеріалах справи та виконавчого провадження, застосовано однобокий, упереджений, необ`єктивний та формальний підхід до розгляду справи, що в тому числі, призвело до ухвалення незаконного рішення.
Так суд першої інстанцій в оскаржуваній ухвалі зазначає: "виконати рішення не виявилось можливим, оскільки боржника ОСОБА_1 не було вдома, а двері відчинила її мати, що суперечить резолютивній частині рішення." Таке формулювання суду першої інстанції є очевидно некоректним та лише підтверджує факт виключно поверхового розгляду справи районним судом. Мати ОСОБА_1 ОСОБА_3 , окрім того, що проживає у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , є власницею такої квартири. Більше того перевірка виконання рішення суду немайнового харктеру, в даному випадку щодо спілкування дитини з дідусем жодним чином не впливає на те яка особа буде відчиняти двері приміщення де, як правило, відбуваються зустрічі дитини з дідусем.
Крім того поза увагою суду залишились аргументи та доводи ОСОБА_1 та її представників щодо того, що сама суть рішення суду передбачає спілкування, проведення часу ОСОБА_2 саме з дитиною, його онуком ОСОБА_4 , а не з будь-ким іншим, зокрема,- ОСОБА_1 .
При цьому присутність матері при зустрічах ОСОБА_2 з онуком ОСОБА_4 є фактично перевагою саме для матері, ОСОБА_1 , та не якою мірою не для ОСОБА_2 .
В той же час, відсутність ОСОБА_1 у день зустрічі ОСОБА_2 з ОСОБА_4 , у зв`язку із поважними причинами, форс-мажорними обставинами (в данному випадку, гостра зубна біль) також не може вважатись причиною, обставиною за якою рішення суду про спілкуванні ОСОБА_2 з онуком ОСОБА_4 у відповідний день і години - можна вважати не виконаним.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2  зазначив, що апеляційна скарга є необґрунтованою і такою, що не підлягає задоволенню.
Апелянт в апеляційній скарзі повторює свої твердження, наведені у скарзі, а також у поясненнях її представників у судових засіданнях у Справі. Всі так звані «докази» та обставини, на які посилається Апелянт у апеляційній скарзі, були предметом дослідження Судом першої інстанції.
Доводи викладені в апеляційній скарзі є аналогічними доводам наданим Суду першої інстанції, правильності висновків Суду не спростовують, про незаконність Ухвали Суду не свідчать, а фактично зводяться до переоцінки доказів, яким Судом надана належна правова оцінка, а також незгоди з висновками Суду щодо обставин Справи та особистого тлумачення Апелянтом норм права.
Перевіряючи законність і обґрунтованість ухвали суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Залишаючи без задоволення скаргу, суд першої інстанції виходив з того, що доводи ОСОБА_1 щодо бездіяльності державного виконавця та керівника виконавчої служби не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, спростовуються зібраними у справі доказами, оскільки ані суду, ані державному виконавцю не надані належні докази добровільного виконання рішення суду від 21.07.2016 року до його звернення на примусове виконання, оскільки у разі його добровільного виконання, стягувач не мав би підстав для звернення із заявою до виконавчої служби про відкриття виконавчого провадження.

Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку, що дії державного виконавця та керівника відділу виконавчої служби узгоджуються з вимогами Закону України «Про виконавче провадження» в рамках провадження № 59541961.

Судова колегія з таким висновком погоджується, оскільки він відповідає обставинам справи та вимогам закону.

Згідно ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Відповідно до ст.39 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.

Постановою старшого державного виконавця Шевченківського відділу державної виконавчої служби міста Харків Головного територіального області Тущенко П.Л. від 16.07.2019 року відкрито виконавче провадження № 59542062 з примусового виконання виконавчого листа № 63 8/1899/16-ц виданого 07.08.2017 року Дзержинським районним судом м. Харкова про визначення способу участі ОСОБА_5 у спілкуванні з онуком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та у його вихованні шляхом надання побачень у першу, третю суботу місяця з 10.00 години до 12.00 години, та другу, четверту неділю місяця з 15.00 години до 17.00 години у присутності матері ОСОБА_1 .

З метою виконання рішення суду державним виконавцем разом із ОСОБА_2 здійсено вихід за адресою АДРЕСА_2 , кв.34,11.08.2019 року. Оскільки боржника ОСОБА_1 не було вдома, а двері відчинила її мати виконавцем складено акт про те, що виконати рішення не виявилося можливим, з посиланням на те, відсутність матері ОСОБА_1 суперечить резолютивній частині рішення.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, судова колегія бере до уваги, що рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 21 липня 2016 року змінено рішенням Апеляційного суду Харківської області від 14 грудня 2016 року про визначення способу участі ОСОБА_2 у спілкуванні з онуком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та у вихованні шляхом надання побачень саме в частині, що зустріч повинна проходити саме у присутності матері ОСОБА_1 .

Оскільки рішення не виконано, то підстави для закінчення виконавчого провадження відсутні. 

Також відсутня і заява стягувача про виконання рішення боржником у добровільному порядку та закінчення виконавчого провадження. 

Згідно ст.447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Крім того, судова колегії зазначає, що представник ОСОБА_1 - ОСОБА_6 неодноразово подавала до суду апеляційної інстанції формальні заяви про відкладення розгляду справи через введення карантину, без зазначення конкретної причини, яка перешкоджає їй з`явитися у судове засідання або взяти участь у ньому на відстані в режимі відеоконференції, що є недопустимим зловживанням процесуальним правом з метою затягування розгляду справи на участь, тому відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів відповідно до ст. 2 ЦПК України розглянула справу за їх відсутністю.

Оскільки доводи апеляційної скарги висновки суду першої інстанції не спростовують, судова колегія не вбачає підстав для скасування оскаржуваної ухвали.

Керуючись ст. 251, п.1 ч.1 ст. 374, ст. 375, ст.ст. 382-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 грудня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Головуючий                                                                              О.М. Хорошевський 
Судді:                                                                                          І.В. Бурлака
                                                                              В.Б. Яцина
Повний текст постанови складено 18 вересня 2020 року.