ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
05 жовтня 2020 року           справа №200/4055/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого Геращенка І.В., суддів: Блохіна А.А., Міронової Г.М.,
розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 липня 2020 року  у справі  № 200/4055/20-а (головуючий І інстанції Стойка В.В., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області)   за позовом    ОСОБА_1   до   Головного територіального управління юстиції у Донецькій області,  третя особа   на стороні позивача Професійна спілка «Юстиція Донеччини»   про   визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі - позивач ) звернулася до суду з позовом до Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (далі - відповідач),  третя особа   на стороні позивача Професійна спілка «Юстиція Донеччини», в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просила: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного територіального управління юстиції у Донецькій області № 3890/1 від 24.12.2019 року «Про звільнення            ОСОБА_1 »;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності;
- стягнути з Головного територіального управління юстиції у Донецькій області на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу з коригуванням її розміру на коефіцієнт підвищення посадового окладу, починаючи з 29.12.2019 року (а.с. 139-140).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15.07.2020 року  позов задоволений частково: 
- визнано протиправним та скасовано наказ Головного територіального управління юстиції в Донецькій області № 3890/1 від 24.12.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності;
- зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити  позивачу суму середнього  заробітку за час вимушеного прогулу з 29.12.2020 року;
- в іншій частині позовних вимог - відмовлено (а.с. 198-203).
Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити  позивачу суму середнього  заробітку за час вимушеного прогулу з 29.12.2020 року, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права та процесуального права, просив змінити рішення суду в цій частині шляхом стягнення з відповідача середньої заробітної плати з урахуванням коригуючого коефіцієнта за час вимушеного прогулу в сумі 316702,26 грн., з вирахуванням належних до сплати податків та зборів та допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
В обґрунтування доводів посилався на те, що суд зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 29.12.2020 року, а не з 29.12.2019 року, як зазначено в позові. Крім того, судом не допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В описовій частині суд визнав право позивача на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу з коригуванням його розміру на коефіцієнт підвищення посадового окладу, однак законні інтереси не задовольнив. Суд посилався на те, що в матеріалах справи наявні довідки про доходи, в яких різні дані про фактично відпрацьовані робочі дні, на думку апелянта, це технічна помилка, яка не має значення, оскільки сума середньоденного заробітку ідентична в обох довідках (а.с. 209-215).
Сторони в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені  належним чином.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлені такі обставини справи. 
Наказом голови ліквідаційної комісії Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 24.12.2019 року № 3890/1 ОСОБА_1 з 28.12.2019 року звільнено з посади заступника начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності управління фінансового та матеріально-технічного забезпечення Головного територіального управління юстиції у Донецькій області у зв`язку з ліквідацією державного органу згідно п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України та відповідно до п. 1-1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» (а.с. 74, 84).
Згідно довідки про доходи № 5-341 від 29.09.2020 року позивачу нарахована заробітна плата   за жовтень в сумі 32835,67 грн. та листопад 2019 року - 50048,71грн. 
Постановою Кабінету Міністрів України від 9 жовтня 2019 року № 870 «Деякі питання територіальних органів Міністерства юстиції" прийнято рішення ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства юстиції за переліком згідно з додатком 1 (п. 1 Постанови); утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Міністерства юстиції за переліком згідно з додатком 2 (п. 2 Постанови).
До Переліку територіальних органів Мін`юсту, що ліквідуються (додаток № 1) до постанови, включено Головне територіальне управління юстиції у Донецькій області.
До Переліку міжрегіональних територіальних органів Мін`юсту, що утворюються (додаток № 2) до постанови, включено й Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків).
Пунктом 3 вказаної постанови передбачено, що міжрегіональні територіальні органи Міністерства юстиції, що утворюються згідно з пунктом 2 цієї постанови, є правонаступниками територіальних органів Міністерства юстиції, які ліквідуються згідно з пунктом 1, зокрема Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків) - Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, Головного територіального управління юстиції у Луганській області, Головного територіального управління юстиції у Харківській області.
На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2019 року № 870 наказом Міністерства юстиції України від 16 жовтня 2019 року №3173/5 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Міністерства юстиції України" ліквідовані як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства юстиції згідно з переліком (додаток № 1) Головне територіальне управління юстиції у Донецькій області, і утворені як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Міністерства юстиції згідно з переліком (додаток № 2) Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків).
Пунктом 4 наказу затверджено список голів ліквідаційних комісій з ліквідації головних територіальних управлінь юстиції.
Підпунктами 7-8 пункту 5 наказу голів ліквідаційних комісій головних територіальних управлінь юстиції зобов`язано, зокрема, забезпечити письмове персональне попередження працівників не пізніше ніж за два місяці до їх звільнення, про що повідомити Департамент персоналу Міністерства юстиції України до 01 листопада 2019 року, надати первинним профспілковим організаціям інформацію про звільнення працівників у зв`язку з ліквідацією територіальних органів Міністерства юстиції.
Наказом голови ліквідаційної комісії Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 21.10.2019 року №776/4 затверджено персональний склад ліквідаційної комісії управління.
21.10.2019 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесений запис про перебування Головного територіального управління юстиції у Донецькій області в стані припинення.
Наказом голови ліквідаційної комісії Головного управління від 25.10.2019 року №429/2 затверджено План заходів з ліквідації Головного територіального управління юстиції у Донецькій області".
28.10.2019 року позивачу вручено попередження про наступне звільнення на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 09.10.2019 року № 870. Іншої роботи за відповідною спеціальністю позивачу не запропоновано.
29.10.2019 року проведено державну реєстрацію Східного міжрегіонального управління юстиції Міністерства юстиції (м. Харків) як юридичної особи.
Таким чином, з дня утворення Східного міжрегіонального управління юстиції Міністерства юстиції (м. Харків) до нього перейшли повноваження та функції, відповідача.
Рішення суду оскаржене в частині позовних вимог про стягнення з Головного територіального управління юстиції у Донецькій області на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу з коригуванням її розміру на коефіцієнт підвищення посадового окладу, починаючи з 29.12.2019 року та недопущення до негайного виконання рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Рішенням суду першої інстанції позивача поновлено на займаній посаді, в цій частині рішення не оскаржене, тому не підлягає з`ясуванню під час апеляційного перегляду.
При цьому, суд першої інстанції не зазначив дату, з якої необхідно поновити позивача.
Відповідно до ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладене, з урахуванням ч. 2 ст. 308 КАС України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для зміни резолютивної частини рішення шляхом доповнення абзацу третього після слова «звітності» текстом «з 29.12.2019 року». 
Враховуючи те, що рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на посаді не оскаржене, позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - підлягають задоволенню.
Відповідно до  ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 року № 108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до абз. 3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок № 100) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 Порядку № 100).
Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. 
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. 
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Відповідно до правового висновку Верховного суду України, викладеному в постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Враховуючи, що звільнення позивача відбулося 29.12.2019 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за жовтень-листопад 2019 року.
Відповідно до пункту 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві,  в  установі,  організації  відповідно  до  актів законодавства,  а також за рішеннями,  передбаченими в колективних договорах (угодах),  як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом  якого  за  працівником  зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при  обчисленні  середньої  заробітної  плати, за проміжок часу до підвищення   коригуються   на   коефіцієнт   їх   підвищення.   
Виходячи з  відкоригованої  таким  чином  заробітної  плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV  порядком  визначається середньоденний (годинний) заробіток.  У випадках,  коли підвищення тарифних ставок і окладів  відбулось  у періоді,   протягом   якого  за  працівником  зберігався  середній заробіток,  за  цим  заробітком  здійснюються нарахування тільки в частині,  що стосується днів збереження середньої заробітної плати з  дня підвищення тарифних ставок (окладів). 
Апеляційним судом витребувано довідку про середній та середньоденний  заробіток ОСОБА_1   відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», оскільки в матеріалах справи наявні дві довідки, в яких зазначено різну кількість фактично відпрацьованих днів у жовтні-листопаді 2019 року.
Згідно довідки про доходи № 5-341 від 29.09.2020 року позивачу нарахована заробітна плата   в жовтні в сумі 32835,67 грн. та листопаді 2019 року - 50048,71грн.,  фактична кількість відпрацьованих робочих днів - 12 та 18 відповідно.
При проведенні обчислення суми середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що середній заробіток необхідно стягнути за період вимушеного прогулу з 29.12.2019 року до 15.07.2020 року (дата прийняття рішення судом апеляційної інстанції про поновлення на посаді), який за грудень 2019 року становить 0 робочих днів , січень 2020 року - 21, лютий 2020 року - 20, березень -21,  квітень - 21, травень - 19, червень -20, липень - 11.
Середньоденна заробітна плата за довідкою відповідача про розмір грошового забезпечення позивача розрахована  відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ №100 від 08.02.1995 року і становить 2203,53 грн.
Штатним розписом Відповідача на 2019 рік, з урахуванням схеми посадових окладів на посадах державної служби за групами оплати праці з урахуванням юрисдикції державних органів у 2019 році (у коефіцієнтах), затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 06.02.2019 року № 102, посадовий оклад заступника начальника відділу у складі самостійного управління у державному органі встановлено на рівні 6200,00 грн.
Штатним розписом на 2020 рік правонаступника відповідача - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), посадовий оклад заступника начальника відділу у складі самостійного управління в державному органі за новою схемою становить 6700, 00 грн.
Таким чином, коефіцієнт підвищення заробітної плати розраховується шляхом ділення посадового окладу працівника після підвищення на посадовий оклад, який був у нього до підвищення: 6700 : 6200 = 1,08064.
З урахуванням розрахованого коефіцієнта підвищення заробітної плати середньоденна заробітна плата позивача, яка повинна застосовуватися для визначення розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача у 2020 році становить: 2203,53 * 1,08064 = 2381,22 грн. 
Тобто, сума середнього заробітку, яка підлягає стягненню з відповідача  на користь позивача за час вимушеного прогулу склала 316702,26 грн. за 2020 рік, з розрахунку 2381,22 грн. х 133 робочі дні вимушеного прогулу з  відрахуванням суми обов`язкових податків та зборів.
Відповідно до висновку про застосування норм права, наведеного у постанові Верховного Суду від 22.05.2019 року справі № 572/2429/15-ц, тлумачення частини другої статті 235 КЗпП України, пункту 10 Порядку № 100, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач має право на коригування розміру заробітної плати на коефіцієнт підвищення посадового окладу починаючи з 29.12.2019 року.
При цьому, суд першої інстанції відмовив у задоволенні цієї частини позовних вимог, з чим не погоджується апеляційний суд.          Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення позову  в частині стягнення з Головного територіального управління юстиції у Донецькій області на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу з коригуванням її розміру на коефіцієнт підвищення посадового окладу, починаючи з 29.12.2019 року, в сумі  316702,26 грн.
Крім того, відповідно до пунктів 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином рішення суду в частині поновлення позивача на посаді   та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
При цьому, суд першої інстанції проігнорував вимоги пунктів 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції порушені вимоги норми матеріального та процесуального права,  внаслідок чого рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній та резолютивній частинах щодо вказаних позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 250, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу   ОСОБА_1   - задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 липня 2020 року  у справі  № 200/4055/20-а за позовом    ОСОБА_1   до   Головного територіального управління юстиції у Донецькій області,  третя особа   на стороні позивача Професійна спілка «Юстиція Донеччини»   про   визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - змінити в мотивувальній частині щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, враховуючи обгрунтування суду апеляційної інстанції.
Абзац третій резолютивної частини рішення після слова «звітності» доповнити текстом «з 29.12.2019 року».
Абзац четвертий резолютивної частини рішення викласти в  наступній редакції «Стягнути з Головного територіального управління юстиції у Донецькій області на користь ОСОБА_1   заробітну плату за час вимушеного прогулу з коригуванням її розміру на коефіцієнт підвищення посадового окладу, починаючи з 29.12.2019 року, в сумі  316702,26 грн.».
Резолютивну частину рішення доповнити абзацами шостим та сьомим в наступній редакції:
«Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1   на посаді підлягає негайному виконанню.
Постанова суду в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягає негайному виконанню в межах суми стягнення за один місяць, з відрахуванням суми обов`язкових податків та зборів».
При цьому, абзаци з шостого по одинадцятий резолютивної частини рішення вважати абзацами з восьмого по тринадцятий відповідно.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Повний текст постанови складений 5 жовтня 2020 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко

            Судді:                                                                                              А.А. Блохін

                                                                                                                     Г.М. Міронова