ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/4178/20 Головуючий у 1-й інстанції: Рєпін К.К.
Номер провадження: 33/819/192/20                                         Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч.1 ст. 130 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року Херсонський апеляційний суд у складі:
судді Калініної О.В. 
при секретарі Грищуку Р.Р.
за участю адвоката Ілянди О.І. 
особи, відносно якої складено протокол
про адміністративне правопорушення – ОСОБА_1 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Ілянди Оксани Іванівни в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Херсонського міського суду Херсонської області від 06 травня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП,-
                                ВСТАНОВИВ:
Постановою судді Херсонського міського суду Херсонської області від 06 травня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 420,40 грн.
Адвокат Ілянда О.І. в інтересах ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову від 06.05.2020 року.
Постановити нове рішення, яким провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Вказує, що постанова суду підлягає скасуванню як незаконна, необґрунтована, прийнята із порушенням норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що суд в порушення вимог на захист, не дотримуючись практики ЄСПЛ (справа «Малофєєва проти Росії», рішення від 30.05.2013 року) вказав, що в протоколі відсутні заперечення ОСОБА_1 про те, що він не керував транспортним засобом та те, що працівниками поліції не пропонувалося йому пройти огляд на стан сп`яніння у встановленому порядку. 
На думку захисника, таким чином суд поклав обов`язок доказування на особу, відносно якої було складено протокол про адміністративне правопорушення.
Вказує, що відповідно до ст. 77 КАС України обов`язок доказування правомірності своїх дій покладається на суб`єкт владних повноважень.
Звертає увагу, що в протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 вказав, що надасть пояснення в суді, так як, виходив із того, що суд виносить рішення про винуватість або невинуватість особи, а не правоохоронці.
Наявне у матеріалах справи направлення до медичного закладу для проведення огляду на стан сп`яніння не підписане, а тому не має юридичної сили.
За таких обставин вважає, що ОСОБА_1 не було направлено на огляд для виявлення стану сп`яніння у встановленому законом порядку.
Суд неправильно застосував норми матеріального права, не погодившись із позицією захисника про те, що містилися розбіжності у часі між усною пропозицією ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, та між часом вказаним у направленні на проходження огляду у найближчому медичному закладі.
Підставою для направлення водія на огляд є направлення (не усна пропозиція), форма якого наведена в додатку 1 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Положення Інструкції вказують на обов`язковість письмової, а не усної форми пропозиції направлення особи на огляд.
Суд порушив принцип адміністративного судочинства – змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, визначений ст. 9 КАСУ, яка передбачає, що суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
Письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не є належними доказами правомірності притягнення особи до адміністративної відповідальності, оскільки вказані особи у судовому засіданні не допитувалися та не попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, а тому їх покази не можуть бути беззаперечним доказом вчинення позивачем адміністративного правопорушення (постанова ВС у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду №560/751/17 від 27 червня 2019 року).
В судове засідання на розгляд справи не викликався суб`єкт складання протоколу про адміністративне правопорушення – працівник поліції.
Суд залишив поза увагою факт оскарження постанови про адміністративне правопорушення, яку було складено відносно ОСОБА_1 , так як, на думку захисника, останній не скоював вказаного правопорушення, з огляду на те, що він не керував транспортним засобом.
Вказує, що відеозапис спростовує факт керуванням ОСОБА_1 транспортним засобом, оскільки водій – це особа, яка приводить в рух транспортний засіб.
Посилання суду на те, що ОСОБА_1 сидів на місці водія автомобіля та не зазначав про те, що він не керував транспортним засобом, на переконання апелянта є безпідставними та фактично не підтвердженими.
Стверджує, що ОСОБА_1 не був водієм та не керував транспортним засобом, а тому відповідно до ст. 130 КУпАП не підлягав огляду на стан сп`яніння.
Не погоджуючись із висновком суду щодо прийнятності наявних у справі відеозаписів, зазначає, що згідно приписів Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої Наказом МВС №1026 від 18.12.2018 року, включення портативного відео реєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення.
Наявні у справі відеозаписи у кількості 3 штук не є суцільними і не відображають повну картину послідовності дій.
Зазначає, що вказана інструкція є обов`язковою до виконання, а її порушення тягне за собою недопустимість доказів в розумінні ст. 74 КАСУ.
Під час апеляційного розгляду адвокат Ілянда О.І. та Семенець П.О. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступних висновків. 
Як слідує із постанови від 06.05 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 02.03.2020 року о 02:45 год., в м. Херсоні по вул. Гірського,2 керував транспортним засобом «Daewoo» Lanos д/н  НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів. Від проходження огляду на стан сп`яніння, у встановленому порядку відмовився, у присутності двох свідків, чим порушив п. 2.5 ПДР України.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 обґрунтований протоколом про адміністративне правопорушення серії ОБ №191222 від 02.03.2020 року, направленням водія до медичного закладу для проведення огляду на стан сп`яніння, письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , відеозаписом з нагрудного відеореєстратора поліцейського.
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, згідно положень ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху , а також іншими документами. 
Судом на виконання вимог ст.ст. 245,252,280 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясовано обставини вчинення адміністративного правопорушення, надано належну оцінку доказам, забезпечено право учасників справи на подання доказів на підтвердження своїх доводів. 
Суд обґрунтовано поклав в основу рішення протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ №191222 від 02.03.2020 року, в якому зафіксовано, що 02.03.2020 року о 02.45 год. ОСОБА_1 , керуючи транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився у присутності двох свідків, чим порушив вимоги п 2.5 ПДР .
Протокол складено уповноваженою службовою особою, він містить відомості щодо особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, дату, місце вчинення і суть адміністративного правопорушення, відомості щодо свідків, їх підписи, підпис поліцейського, що його склав, що відповідає положенням ст. 255, 256 КУпАП.
Як видно зі змісту протоколу ОСОБА_1 було забезпечено право надати пояснення, втім водій вказав, що надасть пояснення в суді.
Протокол не містить будь-яких письмових заперечень чи зауважень ОСОБА_1 , як і не містить посилань на те, що він не керував автомобілем чи не мав ознак алкогольного сп`яніння, що було підставно враховано судом першої інстанції.
Доводи захисника про те, що в такий спосіб судом було порушено право на захист ОСОБА_1 , та фактично покладено на нього обов`язок доводити свою невинуватість є безпідставними.
У відповідності до ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Із матеріалів справи видно, що до суду було направлено протокол про адміністративне правопорушення, довідку відносно ОСОБА_1 , що підтверджує відсутність попередніх стягнень у нього ст. 130 КУпАП, інформацію для суду щодо водійського посвідчення ОСОБА_1 , направлення водія на огляд до закладу охорони здоров`я, письмові пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , рапорт поліцейського від 02.03.2020 року, а також технічний носій інформації на якому міститься відеозапис.
Суд, виконуючи обов`язок щодо повного та всебічного з`ясування обставин справи, визначений ст.245,252,280 КУпАП дослідив та дав оцінку доказам, які були надані сторонами у справі. 
При цьому враховуючи, що особі під час складання протоколу надається право дати пояснення по суті правопорушення, суд при оцінці доказів, зокрема протоколу про адміністративне правопорушення проаналізував позицію ОСОБА_1 , висловлену під час складання цього доказу, що відповідає вимогам КУпАП.
Клопотань про дослідження інших доказів, зокрема і про виклик до суду свідків, поліцейських, як видно із матеріалів справи, в суді першої інстанції стороною захисту не заявлялося. Наявності будь-яких перешкод у наданні суду нових доказів стороною захисту не встановлено. 
Апеляційний суд визнає безпідставними доводи апеляційної скарги щодо обов`язку суду самостійно викликати поліцейського, що склав протокол про адміністративне правопорушення. 
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення суд зробив на підставі сукупності досліджених доказів і навів мотиви з яких він приймає до уваги одні докази та відхиляє доводи сторони захисту. 
Суд першої інстанції належним чином забезпечив право ОСОБА_1 на захист, зокрема надав можливість ознайомитися з матеріалами справи захиснику, врахував письмове клопотання адвоката та позицію захисника на підтвердження своїх доводів, висловлену в судовому засіданні.
В судові засідання на 27.04.2020 року та 06.05.2020 року ОСОБА_1 не з`являвся, в такий спосіб фактично відмовився від реалізації свого права надати пояснення в судовому засіданні, як про те вказував у протоколі про адміністративне правопорушення.
Представництво інтересів ОСОБА_1 в суді здійснювала захисник, будь-яких обставин, які б вказували на порушення права особи на захист, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Відомості, що зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення об`єктивно підтверджуються письмовими пояснення свідків та відеозаписом, доданим до протоколу. 
Свідок ОСОБА_3 та ОСОБА_2 письмово при складані протоколу підтвердили, що у їх присутності ОСОБА_1 було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння в законному порядку, проте він відмовився.
На відеозаписі із нагрудного відеореєстратора зафіксовано відмову ОСОБА_1 у присутності свідків від проходження огляду на стан сп`яніння як на місці зупинки транспортного засобу, так і у медичному закладі.
Суд обґрунтовано поклав показання вказаних свідків в основу рішення, так як КУпАП не передбачає, що суд має приймати до уваги лише показання свідків, безпосередньо сприйнятих в суді.
На виклики до суду апеляційної інстанції свідки не з`явилися, проте ця обставина не є підставою для виключення їх письмових пояснень із доказів, які узгоджуються з іншими доказами, покладеними судом в основу свого рішення. 
Апеляційна скарга не містить обґрунтованих та переконливих доводів про наявність сумніву у достовірності письмових показань свідків.
Відповідно до підпункту 9 частини 1 статті 31 Закону України "Про Національну поліцію", поліція може застосовувати такі превентивні заходи як застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 40 Закону України "Про Національну поліцію", поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на форменому одязі, службових транспортних засобах, монтувати, розміщувати по зовнішньому периметру доріг і будівель автоматичну фото- і відеотехніку, а також використовувати інформацію, отриману із автоматичної фото- і відеотехніки, що знаходиться в чужому володінні, з метою забезпечення дотримання правил дорожнього руху, а також з метою попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб.
Надані поліцейськими відеозаписи можуть слугувати доказом у справі про адміністративне правопорушення в розумінні норм КУпАП, а відтак зафіксовані на технічному носії інформації відомості підставно враховані судом при винесенні рішення.
Те, що відеозапис, який було надано до суду не є суцільним, саме по собі не може слугувати підставою для визнання цього доказу недопустимим, як про те вказує захисник, оскільки КУпАП не містить застережень щодо об`єму відеозапису, який може бути доказом у справі про адміністративне правопорушення. 
Відеозаписом, наявним у матеріалах справи, безпосередньо зафіксовано факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння у присутності свідків та обставини, що передували такій вимозі поліцейського, тобто чітко відображено обставини, що підлягають встановленню під час розгляду даної категорії справ.
Посилання захисника на норми КАСУ при оцінці доказів апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки справи про адміністративне правопорушення судом розглядаються за правилами визначеними КУпАП, зокрема і щодо доказів, які можуть бути прийняті до уваги і щодо їх оцінки. Норми КАСУ не регулюють апеляційне провадження апеляційного суду загальної юрисдикції під час перегляду рішень судів першої інстанції у справах про адміністративні правопорушення.
Правила КАСУ застосовуються при перегляді справ про адміністративні правопорушення за якими особу притягнуто до адміністративної відповідальності іншим державним органом ( посадовою особою), правомочним розглядати справу, а не судом. 
Направлення водія на медичний огляд складається у тому випадку, коли особа погоджується на його проходження, а безпосередньо сам акт огляду, складається уповноваженою особою за результатами проведення медичного огляду водія на стан алкогольного сп`яніння.
Оскільки в даному випадку ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, у тому числі в закладі охорони здоров`я, то відсутності підпису у письмовому направленні у даному випадку не має юридичного значення. 
Посилання захисника на те, що вимога пройти огляд на стан сп`яніння за наявності у водія ознак алкогольного сп`янніня може бути висловлена виключно у письмовій формі шляхом складання направлення на огляд у медичний заклад, не грунтується на вимогах закону.
У відповідності до приписів ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного   сп`яніння   проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Огляд особи на стан алкогольного сп`яніння проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно із положеннями п. 7 розділу I Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 №1452/735 у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до приписів п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
У випадку відмови особи від огляду на стан сп`яніння у медичному закладі, та відмови від проходження огляду на місці зупинки автомобіля, яка зафіксована у присутності двох свідків, уповноважена службова особа має право скласти протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП.
Матеріали справи свідчать про те, що поліцейським було дотримано вимоги закону, які регламентують процедуру висловлення вимоги пройти такий огляд і фіксації відмови ОСОБА_1 від його проходження. 
На місці зупинки транспортного засобу як видно із відеозапису, були виявлені ознаки алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 , які зафіксовані у протоколі, що давало поліцейським підстави заявити вимогу до ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння. 
Із відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 повідомив правоохоронцям про те, що випив 3 пляшки пива, крім того його зовнішній вигляд, поведінка, порушена координація рухів давали обґрунтовані підстави для направлення водія на огляд на стан алкогольного сп`яніння.
Доводи апелянта про те, що суд безпідставно притягнув до відповідальності за ст. 130 КУпАП особу, що не керувала транспортним засобом, суперечать матеріалам справи. 
Підставою для зупинки автомобіля під керуванням ОСОБА_1 , як видно із матеріалів справи, був факт порушення водієм під час руху автомобіля ПДР, після чого в ході спілкування з водієм, правоохоронцями було виявлено ознаки перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння, про які зазначено у протоколі.
Із відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 роз`яснено причини зупинки транспортного засобу, а саме те, що він не ввімкнув покажчик повороту, здійснюючи перестроювання та перетнув подвійну суцільну, чим вимоги порушив ПДР.
Вказані обставини ОСОБА_1 під час зупинки транспортного засобу та спілкування з поліцейськими не оспорював, не вказував про те, що він не здійснював рух транспортним засобом, а просто сидів у припаркованому автомобілі з товаришем чи про те, що автомобілем керувала інша особа.
В ході спілкування із поліцейськими, як свідчить відеозапис, ОСОБА_1 розповідав, що вони були на риболовлі, де вживали алкогольні напої, а потім їхав, маючи надію, що «все минеться».
Жодних посилань на ті обставини, про які зазначив ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду про те, що вони зустрілися із ОСОБА_4 і просто сиділи в автомобілі, який був припаркований, ОСОБА_1 на місці зупинки транспортного засобу не зазначав.
Не зазначалося про такі обставини і в письмових поясненнях сторони захисту, поданих під час розгляду справи. 
Апеляційний суд критично оцінює пояснення ОСОБА_1  під час апеляційного розгляду та показання свідка ОСОБА_5 ,про допит якого заявлено клопотання лише на стадії апеляційного розгляду і який є приятелем ОСОБА_1 , оскільки їх пояснення містять розбіжності між собою та суперечать встановленим судом обставинам вчинення адміністративного правопорушення та розцінює їх як обраний спосіб захисту з метою уникнення притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. 
Сукупність покладених в основу постанови докази підтверджують, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом 02.03.2020 року з ознаками алкогольного сп`яніння і відмовився виконати вимогу поліцейського пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння.
Вбачається, що відносно ОСОБА_1 , окрім протоколу про адміністративне правопорушення, 02.03.2020 року також було винесено постанову серії ЕАК №2184905 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 122 КУпАП.
Посилання апелянта на те, що суд мав прийняти до уваги, що ОСОБА_1 оскаржує в суді вищевказану постанову є неприйнятними, зважаючи на те, що у судовому порядку оскаржується рішення у справі постановлене за вчинення ОСОБА_1 іншого правопорушення. 
Не є підставою для скасування постанови і додані під час апеляційного розгляду копії протоколу допиту ОСОБА_1 в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРД за № 12020230040000782 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України, зважаючи на те, що в межах кримінального провадження встановлювалися та перевірялися інші обставини, а не ті, які підлягають встановленню під час розгляду справи про адміністративне правопорушення передбачене ч 1 ст. 130 КУпАП. 
Стягнення на ОСОБА_1 накладено судом першої інстанції у межах строків, визначених ст. 38 КУпАП.
Дотримався суд і загальних правил накладення стягнення за адміністративне правопорушення, визначених ст. 33 КУпАП.
За правилами ч.7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу у межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги та досліджені під час апеляційного розгляду нові докази – пояснення ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_5 , які апеляційний суд з наведених вище підстав оцінює критично, як такі суперечать іншим доказам у справі, висновки суду першої інстанції не спростовують .
Суд при розгляді справи дотримався норм матеріального закону та процесуального права. 
За результатами апеляційного розгляду підстав для скасування постанови суду та закриття справи щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

                                               ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Ілянди Оксани Іванівни в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову судді Херсонського міського суду Херсонської області від 06 травня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя
       Херсонського апеляційного суду (підпис) О.В. Калініна