ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/13541/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Білоуса В.В., Катеринчук Л.Й., 
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -  Вознюк Є.В. - адвокат (довіреність від 28.04.2020 №007.1Др-25-0420)
відповідачів 1-  Гузема А.А. (довіреність від 04.06.2020 №26/1.1-17-14663),
відповідачів 2-  Усачова А.І. (посвідчення від 24.04.2020 НОМЕР_1),       
третьої особи - не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз"
на рішення господарського суду міста Києва від 18.09.2019 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2020
за позовом акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз"
до: Міністерства енергетики та вугільної промисловості України;
Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
про відшкодування шкоди у сумі 75    083    550,48    грн.,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів - Державна казначейська служба України.

Відповідно до розпорядження заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 03.08.2020 № 29.3-02/1450 у зв`язку з відпусткою судді Булгакової І.В. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 03.08.2020, який наявний в матеріалах справи. 
ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Короткий зміст позовних вимог

Публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз" (у зв`язку зі зміною типу товариства та його найменування у подальшому має назву - акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз"; далі - АТ   "Криворіжгаз", позивач) звернулося до господарського суду міста Києва із позовом до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міністерство, відповідач-1) та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, відповідач-2), про відшкодування шкоди, завданої       неправомірними діями відповідачів, у розмірі 75      083      550,48 грн. з Державного бюджету України. 

Позивач стверджує, що у зв`язку із встановленими відповідачем-2 на підставі наказу відповідача-1 тарифами на розподіл виробничо-технологічних втрат (далі - ВТВ) газу, що діяли у 2014 та 2015 роках і є, на його думку, економічно необґрунтованими та збитковими для нього, позивач змушений був придбавати природний газ для покриття таких витрат за власні кошти, невраховані у тарифі на розподіл, і які не були компенсовані державою, що призвело до судового спору про стягнення з позивача на користь ПАТ "Нафтогаз України" заборгованості та штрафних санкцій у розмірі 148      303   270,33 грн (господарська справа №   904/6892/17).

При обґрунтуванні розміру шкоди позивач виходив з різниці між      фактичною кількістю газу, використаної на виробничо-технологічні втрати,      та обсягу газу на ВТВ, який передбачено структурою затвердженого тарифу, помноженого на ціни на газ, що діяли під час затвердження тарифу. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 18.09.2019 (суддя Босий В.П.) позов задоволено частково. Стягнуто з Державного бюджету України на користь АТ   "Криворіжгаз" грошові кошти у розмірі 27      544      808,52 грн. В іншій частині в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2020 (колегія суддів: Кропивна Л.В., Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.) рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позову АТ   "Криворіжгаз".

Короткий зміст вимог касаційної скарги

Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями АТ   "Криворіжгаз" звернулося з касаційною скаргою, в якій просить скасувати повністю постанову Північного апеляційного господарського суду, а рішення господарського суду міста Києва скасувати у частині позовних вимог, щодо яких було відмовлено, та ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України,  з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України та пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах).

Доводи інших учасників справи

У відзивах на касаційну скаргу відповідач-1 та відповідач-2 доводи касаційної скарги не визнають і погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, а також просять постанову апеляційної інстанції залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Розгляд заяв та клопотань учасників справи

Міністерство енергетики України звернулось до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з заявою про заміну сторони у справі № 910/13541/17 та просило замінити Міністерство енергетики та вугільної промисловості України на Міністерство енергетики України. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.08.2020 зазначену заяву задоволено.

06.08.2020 року від НКРЕКП надійшло клопотання про відкладення розгляду справи для надання можливості на примирення, яке мотивоване тим, що на даний час між НКРЕКП та АТ "Криворіжгаз" тривають переговори щодо мирного врегулювання спору шляхом укладення мирової угоди, проте дана обставина є утрудненою, враховуючи дію обмежувальних протиепідемічних заходів (карантину) на території України, а також перебування Члена НКРЕКП Магди О.І. та Голови НКРЕКП   Тарасюка В.В. у щорічних відпустках.
Касаційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення даного клопотання з урахуванням такого. Судочинство в Україні здійснюється і в умовах карантину. Крім того, ухвалами Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду тричі відкладався розгляд касаційної скарги за клопотаннями учасників справи для надання можливості на примирення.                        
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, наступне.

Публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз" (після зміни типу та найменування - АТ "Криворіжгаз") на підставі ліцензії, виданої НКРЕКП, на підставі рішення від 16.04.2015 № 1274  (переоформлене на підставі рішення від  01.09.2015 № 2248) здійснює розподіл природного газу, газу (метану) вугільних родовищ.

Наказом Міністерства від 23.11.2011 № 737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" (надалі - Наказ № 737) встановлено порядок визначення розмірів нормативних втрат і ВТВ природного газу в газорозподільних мережах, а також передбачено, що Міністерство затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і ВТВ природного       газу      в       газорозподільних мережах на      наступний      календарний      рік.

Відповідно до пункту 1.1 Наказу № 737 річні обсяги нормативних втрат і ВТВ природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264 (z0570-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891, Методики визначення питомих ВТВ природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264 (z0571-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595 (z1224-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за № 1224/8545. 

Пунктом 1.2 Наказу № 737 встановлено, що газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство упродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і ВТВ природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік (підпункт 1.3).

Затверджені розміри нормативних втрат і ВТВ природного газу є максимально допустимими для певного року (підпункт 1.4).

У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України надає йому вмотивовану відмову (підпункт 1.5).
На виконання даного наказу АТ "Криворіжгаз" до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України було подано, проведені на підставі Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 1) та Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 2):
-                              розрахунок ВТВ на 2014 рік в обсязі 18 115,214 тис.куб.м. газу (лист позивача №04/18296 від 31.10.2013)
-                              розрахунок ВТВ на 2015 рік в обсязі 18 006,808 тис.куб.м. газу (лист позивача від 17.10.2014 № 43/8173 та від 21.10.2014      № 43/8251).

Міністерством видано Наказ за № 122 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік" (надалі - Наказ № 122). 

Додатком до вказаного наказу для АТ "Криворіжгаз" були затверджені граничні розміри нормативних втрат і ВТВ в розмірі 12 639 тис.куб.м.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі № 826/15132/15 визнано незаконність дій Міністерства із встановлення занижених розмірів ВТВ для 30 (тридцятьох) газорозподільних підприємств, в тому числі і позивача, яким додаток до Наказу № 122 скасовано. В ході розгляду справи суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ Міністерство енергетики та вугільної промисловості прийняло з перевищенням своїх повноважень, без дотримання процедури його прийняття, та всупереч положенням Наказу № 737, що є регуляторним актом по відношенню до оскаржуваного Наказу. 

Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до виключних повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідно до пункту 7 частини третьої статті 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015, частина три та частина 6 статті 4 Закону України "Про ринок природного газу", який діє з 01.10.2015.

Відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних      втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними      мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від      30.05.2003 №264, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України      09.07.2003 № 570/7891, виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газорозподільними та внутрішньо-будинковими      мережами, а також під час виконання профілактичних робіт та поточних ремонтів; виробничо-технологічні витрати - це газ, що витрачається      під час виконання комплексу робіт, пов`язаних з введенням в експлуатацію       новозбудованих, реконструйованих або капітально відремонтованих об`єктів       системи газопостачання та на опалення газорегуляторного обладнання.            
       
Позивачу були встановлені тарифи на послуги розподілу природного газу на 2015 рік постановою НКРЕ від 30.04.2014 № 595 та постановами      НКРЕКП від 03.03.2015 № 518, від 30.06.2015 № 1903 та від 24.09.2015 № 2400.

При цьому у 2014-2015 році розрахунок тарифів на транспортування природного газу розподільними трубопроводами здійснювався відповідно до Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 04.09.2002 № 983.

Згідно з Методикою при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу враховуються нормовані виробничо-технологічні витрати та втрати природного газу підприємства з газопостачання та газифікації.

Згідно частини 1 статті 3 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015, державне управління у сфері функціонування ринку природного газу здійснювали Кабінет Міністрів України та центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в нафтогазовому комплексі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в нафтогазовому комплексі, у межах повноважень, визначених законодавством.

Відповідно пункту 4 частини 3 статті 3 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" (який діяв у 2014-2015) центральний орган виконавчої влади, що забезпечував формування державної політики в нафтогазовому комплексі здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Президентом України.

Протягом 2014-2015 років Міністерство енергетики та вугільної промисловості України діяло на підставі Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України  від 06.04.2011 № 382/2011 (далі - Положення).

Згідно з підпунктом 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 № 382/2011 , Міністерство енергетики та вугільної промисловості України відповідно до покладених на нього завдань затверджує перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу та газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.

Ця норма діяла протягом 2014-2016 років.

Міністерство, відповідно до покладених на нього завдань, Наказом № 737, встановило порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат.

Згідно з пунктами 1.3 та 1.4 Наказу № 737 Міністерство енергетики та вугільної промисловості затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік, а затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

Звертаючись до господарського суду із позовом про відшкодування збитків, завданих неправомірними діями відповідачів, позивач виходив з установленого факту, що затверджений на 2014 рік та 2015 роки відповідачем-2 рівень тарифу є економічно необґрунтованим та збитковим для позивача, адже при розрахунку рівня тарифу Міністерством була безпідставно виключена частина економічно обґрунтованих витрат позивача на придбання газу для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, що призвело (як причина і наслідок) до додаткових витрат позивача і зробило неможливим проведення ним розрахунків з постачальником ресурсу газу за укладеним контрактом на постачання додаткового обсягу газу для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат позивача. 

При цьому висновок позивача про збитковість рівня тарифу була заснована на встановленій у адміністративному судочинстві обставині, що Міністерство суттєво занизило подані позивачем планові річні максимально допустимі нормативні втрати і виробничо-технологічні витрати природного газу у газорозподільчій мережі, які за прогнозованими розрахунками позивача мали складати на 2014 рік - обсяг 18 115,214 тис.куб.м. газу, а на 2015 рік      - 18 006,808 тис.куб.м. газу. 

Для встановлення розміру шкоди, заявленої позивачем, суд ухвалою господарського суду міста Києва від 23.10.2017 у даній справі призначив судову економічну експертизу.

Як встановлено експертами у вказаному висновку, відповідно до наявних документів, обсяги виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат газу в газорозподільних мережах АТ "Криворіжгаз", які враховано НКРЕ/НКРЕКП при встановленні тарифів на розподіл газу становили: на травень-грудень 2014 року -  7 749,6 тис.куб.м. (на рік - 13 836,0 тис.куб.м.); на 2015 рік - 12 639,0 тис.куб.м.

Планова вартість газу та сума компенсацій на покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат газу, передбачена в структурі тарифів АТ   "Криворіжгаз" за період травень 2014-грудень 2015 року, розрахунково складає 116 697,87 тис.грн. без ПДВ.

Проведеним дослідженням визначено документально обґрунтовані витрати               АТ "Криворіжгаз" з придбання газу на потреби ВТВ в розмірі 195 492 969,98 грн. без ПДВ.
У поданому висновку експерти встановили, що неврахована в тарифах вартість природного газу для виробничо-технологічних витрат та втрат АТ "Криворіжгаз" складає 64 417 159,15 грн. без ПДВ (195 492 969,98 грн. - 131 075 810,83 грн.).

На думку експертів, різниця між визначеною АТ "Криворіжгаз" у позовній заяві вартістю газу на ВТВ, яка не врахована в тарифах, та розрахунками експертів в сумі 1 847 533,76 грн.      виникла внаслідок того, що при здійсненні розрахунку загальної вартості газу для ВТВ в структурі тарифу з урахуванням фактичних обсягів розподілу, товариством враховано передбачені тарифом суми на покриття витрат газу на власні потреби.

Місцевий господарський суд погодився з позивачем у тому, що спір у справі виник у зв`язку з неправомірними діями відповідачів із встановлення занижених розмірів нормативних втрат та ВТВ, внаслідок чого позивач вимушений був придбавати газ за власні кошти для покриття таких втрат.   Пославшись на статтю 15 Закону України "Про ціни та ціноутворення" та на висновки судово-економічної експертизи, господарський суд позовні вимоги задовольнив частково.       

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення першої інстанції, виходив з того, що ані позивач, ані господарський суд не вправі самостійно визначати рівень тарифу, який є економічно вигідним для позивача, оскільки установлення тарифу є виключною компетенцією органу державного регулювання (регулятора) відповідно до пункту 7 частини третьої статті 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015, та частин      третьої та шостої статті 4 Закону України "Про ринок природного газу", який діє з 01.10.2015.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права, оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Статтею 56 Конституції України кожному гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до статті 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, згідно з частиною другою цієї статті є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статті      1173, 1174 ЦК України є спеціальними і передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою. Втім, ці норми не      заперечують обов`язкової наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків.

Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 ЦК України.

У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає. 

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від      12.03.2019 у справі №      920/715/17. 

Суд першої інстанції в обґрунтування своїх висновків спирався на такі обставини:
- при розрахунку тарифу на розподіл природного газу для АТ "Криворіжгаз" в 2015 році НКРЕКП застосовувало обсяги ВТВ, що були затверджені скасованим Окружним адміністративним судом міста Києва   додатком до Наказу Міністерства №122;

- нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу;

- можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ безпосередньо залежить від наявності та суми, передбаченої в тарифі на розподіл природного газу, відповідної складової;

- із матеріалів висновку експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 28.03.2019 № 22283/17-45/8235-8237/19-72 вбачається, що визначена ними розрахунковим способом вартість природного газу для виробничо-технологічних витрат та втрат, передбачених структурою тарифу, з урахуванням фактичних обсягів розподілу газу у період травень 2014 року - грудень 2015 року, становить 131      075      810,00 грн. без ПДВ;             

- планова вартість газу та сума компенсацій на покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат газу, передбачена в структурі тарифів АТ "Криворіжгаз" за період травень 2014 року - грудень 2015 року, визначена розрахунковим способом, складає 116 697,87 тис. грн. без ПДВ. Проведеним дослідженням визначено документально обґрунтовані витрати АТ "Криворіжгаз" з придбання газу на потреби ВТВ в розмірі 195 492 969,98 грн. без ПДВ, а тому неврахована в тарифах вартість природного газу для виробничо-технологічних витрат та втрат АТ   "Криворіжгаз" складає 64 417 159,15 грн. без ПДВ (195 492 969,98 грн. - 131 075 810,83 грн.).

Втім, суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції, та вказав на те, що Окружний адміністративний суд не розглядав і не міг розглядати питання щодо обґрунтованості прогнозованих позивачем річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу.

Суд звертає увагу на відсутність реальності шкоди, яка є предметом позовних вимог по справі. Так, в поясненнях від 31.07.2020 позивач посилається на справу №904/6892/17 за позовом НАК "Нафтогаз України" до АТ "Криворіжгаз" про стягнення суми боргу та штрафних санкцій за договором від 04.01.2013 № 13-156-ВТВ. Предметом стягнення у вказаній справі була заборгованість АТ "Криворіжгаз" перед НАК "Нафтогаз України" за природний газ, який було придбано для покриття виробничо-технологічних витрат АТ "Криворіжгаз". Саме факт неврахування відповідачем-2 обсягів виробничо-технологічних витрат у тарифі на розподіл і було підставою для заявлення позову у справі №910/13541/17. І саме таке неврахування (бездіяльність) відповідачем-2 обсягів ВТВ, за твердженням АТ "Криворіжгаз", призводило до виникнення вказаної заборгованості, а отже і до заподіяння майнової шкоди у справі № 910/13541/17. Проте постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.07.2020 у справі №  904/6892/17 НАК "Нафтогаз України" було повністю відмовлено у стягненні з АТ "Криворіжгаз" суми основного боргу. Дана обставина є свідченням відсутності заподіяння позивачеві реальної шкоди. А отже позовні вимоги є безпідставними.

Повноваження щодо встановлення тарифу за своєю природою є дискреційними.

Враховуючи вищевикладене та з огляду на те, що органом, уповноваженим на формування цінової політики встановлення тарифу на розподіл природного газу є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, апеляційний господарський суд дійшов правильного висновку про те, що ані позивач, ані господарський суд не вправі самостійно визначати рівень тарифу, який є економічно вигідним для позивача, оскільки установлення тарифу є виключною компетенцією органу державного регулювання (регулятора) відповідно до пункту 7 частини 3 статті 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015, та частин      третьої та шостої статті 4 Закону України "Про ринок природного газу", який діє з 01.10.2015.

Апеляційний господарський суд також вказав на те, що згідно з наданого експертами висновку у рамках призначеної місцевим господарським судом по справі судово-економічної експертизи, експерти зазначили, що документальне обґрунтування використання придбаного позивачем обсягу газу для потреб ВТВ потребує спеціальних технічних знань в галузі газозабезпечення, а отже відповідь на це питання виходить за межі компетенції експертів - економістів. Оскільки розмір обсягів фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу судово-економічною експертизою не підтверджений, зважаючи, що в ній відсутні відповіді на питання обсягу фактичних (реальних) витрат природного газу для технологічних витрат та втрат природного газу позивача у період 2014-2015 роках, не можна вважати доведеними твердження позивача з приводу того, що установлений відповідачем-2 рівень тарифу є економічно невигідними для позивача. 

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що зв`язок між встановленим відповідачем-2 рівнем тарифу, складовою частиною якого затверджений відповідачем-1 річний розмір обсягів нормативних втрат і ВТВ природного газу, і понесеними позивачем витратами на придбання природного газу за укладеним 04.01.2013 договором з ПАТ "Нафтогаз України", є неочевидним і прямо не пов`язаний із заподіяною шкодою. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що позивач не довів обґрунтованості своїх вимог у деліктному зобов`язанні.

Касаційний господарський суд бере до уваги доводи, викладені у відзиві НКРЕКП на касаційну скаргу, як такі, що узгоджуються з обставинами справи, встановленими судом апеляційної інстанції, у залежності від яких (обставин) і прийнято судове рішення по суті спору.

Враховуючи встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, слід погодитися з їх висновками суду апеляційної інстанції про необґрунтованість позовних вимог та відсутність правових підстав для їх задоволення з огляду на недоведеність позивачем наявності складових для застосування такої міри відповідальності як відшкодування шкоди.

Аргументи касаційної скарги, усі разом і кожний зокрема, стосуються питань, пов`язаних або із встановленими обставинами справи, або з оцінкою доказів у ній (чи того й іншого разом). Згідно з частиною другою статті 300 названого Кодексу суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Саме лише прагнення скаржника здійснити нову перевірку обставин справи та переоцінку доказів у ній не є підставою для скасування оскаржуваного судового рішень.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

Звертаючись з касаційною скаргою, АТ   "Криворіжгаз" не спростувало висновків, покладених в основу оскаржуваних судових рішень, та не довело неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових  рішень.

За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу АТ   "Криворіжгаз"  залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін як таке, що відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати
Понесені АТ   "Криворіжгаз" у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на АТ   "Криворіжгаз", оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2020 зі справи №   910/13541/17 залишити без змін, а касаційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                                    В. Білоус

Суддя                                                                                                    Л. Катеринчук