ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/11579/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Селіваненка В.П.

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,          
представників учасників справи:
позивача_1 - не з`явився,
позивача_2 - не з`явився,
позивача_3 - не з`явився,
позивача_4 - не з`явився,
позивача_5 - не з`явився,,
позивача_6 - Батраченко В.В.
позивача_7 - не з`явився,
відповідача - Данилова К.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2019
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Газ постачання»,
Товариства з обмеженою відповідальністю «Монтажналадка»,
Приватного підприємства «Компанія «Надежда»,
Товариства з обмеженою відповідальністю «Євростандарт-Автогаз»,
Товариства з обмеженою відповідальністю «Л.В.»,
Товариства з обмеженою відповідальністю «Надежда Ритейл»,
Товариства з обмеженою відповідальністю «Надежда-Закарпаття»
до Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.          Стислий зміст позовних вимог

1.1.          Товариство з обмеженою відповідальністю «Газ постачання», Товариство з обмеженою відповідальністю «Монтажналадка», Приватне підприємство «Компанія «Надежда», Товариство з обмеженою відповідальністю «Євростандарт-Автогаз», Товариство з обмеженою відповідальністю «Л.В.», Товариство з обмеженою відповідальністю «Надежда Ритейл», Товариство з обмеженою відповідальністю «Надежда-Закарпаття» (позивачі_1,_2,_3,_4,_5,_6,_7, група «Надежда») звернулися до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 2.1- 2.7 рішення Антимонопольного комітету України № 315-р від 21.06.2018 (далі - Рішення № 315-р).
1.2.          Позивачі, обґрунтовуючи позовні вимоги, зазначають, що наявні підстави для визнання недійсним Рішення № 315-р відповідно до статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-ІІІ), зокрема внаслідок того, що Антимонопольним комітетом України (далі - АМК) не доведені кваліфікуючі ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені частиною третьою статті 6 Закону № 2210-ІІІ. 

2.          Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 (суддя Бондаренко   Г.П.) позов задоволено.

2.2.          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2019 (колегія суддів: Іоннікова І.А. - головуючий, Шаптала Є.Ю., Тарасенко К.В.) рішення суду першої інстанції залишено без змін. 

2.3.          Ухвалюючи судові рішення, попередні судові інстанції виходили з того, що відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210-ІІІ наявні підстави для визнання недійсним Рішення № 315-р у відповідній частині, оскільки: 
АМК не довів наявності в діях позивачів порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону № 2210-ІІІ. Зміст Рішення № 315-р та інших долучених відповідачем до матеріалів справи доказів, на підставі яких приймалося це рішення, не спростовують того, що позивачі мали об`єктивні причини для встановлення роздрібних цін реалізації скрапленого вуглеводневого газу (СВГ) на відповідному рівні;
АМК у Рішенні № 315-р не дослідив сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від позивачів) впливали на встановлення досліджуваних цін роздрібної реалізації СВГ та не проаналізував ступеня впливу таких факторів на встановлені позивачами роздрібні ціни.

3.          Стислий виклад вимог касаційної скарги

3.1.           09.01.2020 АМК звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2019 зі справи №    910/11579/18 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

4.          Аргументи учасників справи

4.1.          Аргументи касаційної скарги

4.1.1.          Відповідач зазначає, що оскаржувані рішення ухвалені з порушенням норм матеріального та процесуального права.

4.1.2.          АМК стверджує, що попередні судові інстанції неправильно застосували частину третю статті 6 Закону № 2210-ІІІ з огляду на таке: 

у постанові суду апеляційної інстанції зазначено: «...здійснений відповідачем аналіз ринку не підтверджує відсутності у позивачів об`єктивних причин для такої ринкової поведінки, яка визнана відповідачем порушенням, і не дає можливості підтвердити подібність роздрібних цін позивачів лише наявністю змови (домовленості) між ними, оскільки роздрібні ціни на дизельне паливо встановлювались позивачами внаслідок впливу об`єктивних чинників, і в позивачів не було необхідності узгоджувати свою цінову поведінку для встановлення таких цін...»;
проте у Рішенні № 315-р порушенням визнано дії, які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ при його реалізації уроздріб у серпні 2017 року, а в постанові зазначено про «..встановлення роздрібних цін реалізації дизельного палива...». Отже, висновки апеляційного суду фактично не стосуються дослідженого в Рішенні №   315-р ринку та встановлених у ньому (рішенні) обставин;

відповідно до частини третьої статті 6 Закону № 2210-ІІІ для притягнення суб`єктів господарювання до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій органи АМК повинні довести наявність трьох елементів складу цього порушення (такі висновки були, зокрема, відображені у підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»);

у Рішенні № 315 -р доведено наявність всіх необхідних елементів:
схожість поведінки суб`єктів господарювання підтверджується кореляційним аналізом та дослідженням динаміки середньозважених цін реалізації на СВГ;
АМК проаналізував та спростував наявність об`єктивних факторів для схожого підняття цін на СВГ у серпні 2017 року зазначеними у Рішенні № 315-р суб`єктами господарювання, у тому числі позивачами. Порівнювати та аналізувати досліджені в Рішенні № 315-р фактори з відповідним періодом 2016 року недоцільно, оскільки ринок СВГ у 2016 році - це ринок з іншими об`ємом СВГ, учасниками, показниками попиту та пропозиції.  Таке порівняння  не узгоджується з установленими в Рішенні № 315-р часовими межами (періодом розслідування). Крім того, встановлене у Рішенні № 315-р порушення - це різке підняття цін без об`єктивних на те причин, яке тривало протягом другої половини серпня 2017 року, тому щоб встановити наявність або відсутність об`єктивних причин різкого підняття  позивачами цін на СВГ у другій половині серпня 2017 року, достатньо здійснити аналіз ринку СВГ у період, коли ціни були на значно нижчому рівні - липень 2017 року, період, протягом якого відбулося різке підвищення цін, - серпень 2017 року) та коли ціни почали швидко знижуватись (вересень 2017 року);
негативний вплив дій суб`єктів господарювання групи «Надежда» та інших зазначених у Рішенні № 315-р суб`єктів господарювання на конкуренцію полягає в її обмеженні, зокрема, цінової складової конкуренції; змагальність господарюючих суб`єктів певною мірою зберігалась, але не здійснювалася цінова боротьба - її межі були штучно звужені антиконкурентними діями. Обмеження конкуренції на досліджуваному ринку полягало в тому, що група «Надежда» та інші відповідачі у справі про порушення конкурентного законодавства не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни, а, навпаки, підвищували між собою роздрібні ціні на СВГ. Такі дії можуть також призвести до обмеження вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та  внаслідок  цього -до ущемлення їхніх інтересів. Отже, в Рішенні №   315-р встановлено та доведено, що дії, зокрема групи «Надежда», мали негативні наслідки для конкуренції у вигляді її обмеження.

4.1.3.          АМК у касаційній скарзі, посилаючись на положення пункту 3 частини четвертої статті 238 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) та рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справах «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації», «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України», «Хаджинастасиу проти Греції», «Де Куббер проти Бельгії», «Кастільо Альгар проти Іспанії» та «Нечипорук і Йонкало проти України», - зазначає, що суд апеляційної інстанції порушив принцип рівності сторін та право Комітету на отримання обґрунтованого та вмотивованого рішення.
АМК стверджує, що апеляційний суд не надав оцінки аргументам АМК, які стосуються специфіки доведення порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону № 2210-ІІІ, та обмежився загальними фразами про недоведеність та про дослідження окремого кола економічних факторів. Зі змісту оскаржуваної постанови не вбачаються мотиви її прийняття та мотиви відхилення аргументів АМК, тому апеляційний суд позбавив відповідача права на справедливий суд.

4.1.4.          У касаційній скарзі також зауважено, що Верховний Суд ухвалив низку постанов у справах за позовами про визнання недійсним Рішення № 315-р: від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18, від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18, від 31.10.2019 у справі № 910/12490/18, від 12.12.2019 у справі № 910/12355/18. Верховний Суд, ухвалюючи ці постанови, виходив з того, що АМК здійснив правильний та вичерпний аналіз об`єктивних факторів, які впливали на поведінку відповідачів у справі АМК № 128-26.13/102-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У зв`язку з цим відповідач просить суд касаційної інстанції взяти до уваги зміст зазначених судових рішень під час розгляду касаційної скарги.

4.2.          Аргументи, зазначені у відзиві на касаційну скаргу 

4.2.1.           Позивачі у відзиві на касаційну скаргу просять залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

4.2.2.          Позивачі зазначають, що:
касаційна скарга не містить обґрунтованих аргументів, які свідчать про неправильне застосування судами норм матеріального права відповідно до змісту частини третьої статті 311 ГПК. Наведені у скарзі доводи стосуються переоцінки доказів та встановлених господарськими судами обставин. Зазначеним у цій частині касаційної скарги аргументам попередні судові інстанції надали правильну оцінку;
доводи АМК про порушення принципу рівності сторін необґрунтовані, оскільки апеляційний суд чітко та послідовно виклав обставини справи, позиції сторін та свої висновки відповідно до вимог статті 282 ГПК;
АМК необґрунтовано посилається на постанови Верховного Суду, якими  залишено в силі рішення попередніх судових інстанцій про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним Рішення № 315-р, оскільки відповідно до частини четвертої статті 75 ГПК фактичні обставини, встановлені в рішеннях у зазначених справах, не є преюдиційними для цієї справи з огляду на суб`єктний склад учасників розгляду справ. Позивачі не брали участі у зазначених справах, не мали можливості ознайомитися з доказами у таких справах та навести свої аргументи.

5.          Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

5.1.          Згідно з Рішенням № 315-р, прийнятим за результатами розгляду справи №128-26.13/102-17:
ТОВ «ОККО-Рітейл» разом з ПП «ОККО-Бізнес Контракт», ПП «ОККО-Контракт», ТОВ «ОККО-Схід» (група «ОККО»), ПП «Компанія «Надежда», ТОВ «Євростандарт-Автогаз», ТОВ «Л.В.», ТОВ «Газ постачання», ТОВ «Монтажналадка», ТОВ «Надежда Ритейл», ТОВ «Надежда-Закарпаття» (група «Надежда»), ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» (група «WOG» або «ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.»), ТОВ «Авантаж 7», ТОВ «Факторінг Груп» (Оператори) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону № 2210-ІІІ у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ (скраплений вуглеводневий газ) при його реалізації уроздріб у серпні 2017 року, при тому що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення операторами у справі таких дій, що призвели до обмеження конкуренції (пункт 1 резолютивної частини Рішення № 315-р);

у зв`язку із вчиненням зазначеного порушення на ТОВ «Газ постачання» накладено 8 072   656 грн штрафу, ТОВ «Монтажналадка» - 1 068 147 грн штрафу, ПП «Компанія «Надежда» - 20 867 грн штрафу, ТОВ «Євростандарт-Автогаз» - 3 453 грн штрафу, ТОВ «Л.В.» - 21 491грн штрафу, ТОВ «Надежда Ритейл»- 2 714 469 грн штрафу, ТОВ «Надежда-Закарпаття» - 70 235 грн штрафу (підпункти 2.1 - 2.7 пункту 2 резолютивної частини Рішення № 315-р);

5.2.          У  мотивувальній частині Рішення № 315-р зазначено, що:
зібраними у справі доказами доведено, а зауваженнями і запереченнями відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 не спростовано, що дії відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації уроздріб у серпні 2017 року, при тому що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами у справі №128-26.13/102-17 таких дій, що призвели до обмеження конкуренції, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210-ІІІ;

протягом серпня 2017 року відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 одночасно або майже одночасно (з інтервалом в день) змінювали (підвищували) ціни на СВГ при його реалізації уроздріб;

ціни реалізації СВГ відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 уроздріб почали зростати з початку серпня 2017 року, однак стрімке зростання цін відбулося 15.08.2017;

роздрібні ціни СВГ у групі «Надежда», що встановлювались ТОВ «Газ постачання» та ТОВ «Монтажналадка» за договорами комісії, 14.08.2017 перевищували ціни реалізації за цими ж договорами комісії, встановлені 01.07.2017, на 5 та 11 %, відповідно, 15.08.2017 - на 6 і 13 % , 19.08.2017 - на 25 і 32 %, 23.08.2017 - на 38 і 46 %, 25.08.2017 - на 43 та 51 % (ціни досягли свого піку, трималися майже тиждень та почали поступово спадати з 31.08.2017). Так, 31.08.2017 - знову на 38 та 46 %, відповідно. 26.08.2017- 29.08.2017 ціни реалізації ТОВ «Газ постачання» та ТОВ «Монтажналадка» СВГ оптом порівняно з їх рівнем 01.07.2018 збільшилися на 85-100 %, відповідно;
ціни на СВГ у групі «WOG», що встановлювались ТОВ «ВОГ Ритейл», станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації станом до 01.07.2017 на 7 %, на 15.08.2017 вже на 9 %, 19.08.2017- на 30 %, на 23.08.2017 - на 47 %, 26.08.2017 - на 51 % відповідно (ціни досягли свого піку, трималися майже тиждень та почали поступово спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - знову 47 %. Слід зазначити, що у певний період (31.08.2017) ціни реалізації ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» в опт стосовно цін в опт станом на 01.07.2018 також збільшилися на 47 % відповідно;
ціни на СВГ у групі «ОККО» уроздріб станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації у відношенні до 01.07.2017 на 5 %, 15.08.2017 вже на 8 %, 19.08.2017 -  на 26 %, 23.08.2017 - на 45 %, 25.08.2017 -50 % відповідно, 30.08.2017 - 51 % (ціни досягли свого піку і почали спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - 48 % відповідно;
роздрібні ціни на СВГ ТОВ «Авантаж 7» станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації по відношенню до 01.07.2017 на 11 %, станом на 16.08.2017 вже на 12 %, 19.08.2017- на 22 %, станом на 23.08.2017- на 47 %, 26.08.2017 - 50 % відповідно (ціни досягли свого піку, трималися майже тиждень та почали поступово спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - знову 47 % відповідно. У відповідний період (31.08.2017) ціни реалізації ТОВ «Авантаж 7» в опт у відношенні до цін в опт станом на 01.07.2017 збільшилися на 114 % відповідно;
роздрібні ціни на СВГ ТОВ «Факторінг Груп» станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації у відношенні до 01.07.2017 на 9 %, станом на 16.08.2017 вже на 11 %. 19.08.2017 - на 29 %, станом на 23.08.2017 - на 46 %. 26.08.2017 - 55 % відповідно (ціни досягли свого піку та почали поступово спадати з 29.08.2017);

коефіцієнти кореляції, розраховані для рядів роздрібних цін на СВГ, які встановлювали відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 протягом липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, становили від 0,98 до 1. Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі та є ознакою їх практично повної схожості. Отже, ціни, що встановлювались відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 протягом липня -вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними;

ступінь зв`язку між рядами даних середньозважених цін придбання СВГ протягом липня-серпня 2017 року відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ уроздріб у той самий період є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на СВГ відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 між собою;

коефіцієнти кореляції, розраховані для рядів даних середньозважених цін придбання СВГ у період липень - серпень 2017 року відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ уроздріб у той самий період, становлять: група «Надежда» - від 0,53 до 0,67; група «ОККО» - 0,77; ТОВ «Факторінг Груп» - 0.57; група «WOG» - 0,16; ТОВ «Авантаж 7» - від «мінус 0,12», за інформацією, наданою ТОВ «Авантаж 7» за методом «ЛІФО», та від 0,24 до 0,29 - за середньозваженими цінами придбання ТОВ «Авантаж 7» подекадно за даними ДФС України;

ціни реалізації СВГ відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, зокрема, уроздріб, не корелювалися з цінами придбання ними СВГ, і вони піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир у формуванні цін на СВГ при його подальшому перепродажі. Комітет також вказав у оскаржуваному рішенні, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних підстав для такого стрімкого зростання цін на СВГ у відповідачів у справі №128-26.13/102-17, а натомість свідчить про погоджену конкурентну поведінку відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 стосовно підвищення у значних розмірах цін на СВГ;

відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 є найбільшими учасниками відносин у сфері оптової та роздрібної реалізації СВГ в України; вчинивши зазначені дії, істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема її цінову складову. Такі узгоджені дії призвели до того, що на ринку було встановлено завищений рівень оптових цін, за якими менші порівняно з відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 суб`єкти господарювання (їх конкуренти) змушені були придбавати СВГ за менш вигідно ціною. Зазначене може призводити до зниження у конкурентів відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 доходності від реалізації СВГ у відповідний період, при тому що відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 у цей же час здобували переваги у вигляді підвищення своєї торгівельної надбавки не завдяки власним досягненням. Отже, зазначене свідчить про те, що узгоджена поведінка відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 може призвести до обмеження конкуренції;

група «Надежда» як єдиний суб`єкт господарювання відповідно до статті 1 Закону № 2210-ІІІ була одним з найбільших імпортерів СВГ у 2017 році;
середньозважені роздрібні ціни СВГ у групі «Надежда», що встановлювались ТОВ «Газопостачання» та ТОВ «Монтажналадка» за договорами комісії, у період з 15 серпня 2017 року стрімко підвищувалися;
коефіцієнти кореляції, розраховані для рядів роздрібних цін на СВГ підприємств групи «Надежда» та інших відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, розраховані за періоди липень - вересень 2017 року, липень - серпень 2017 року, становили від 0,98 до 1 та 0,99 до 1, що свідчить про практично повну схожість їх цінових траєкторій;
ступінь зв`язку з між рядами середньозважених цін придбання СВГ у період липня - серпня 2017 року ТОВ «Газопостачання» та ТОВ «Монтажналадка» та середньозваженими цінами реалізації ними СВГ уроздріб у той самий період є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами роздрібних цін ТОВ «Газопостачання» та ТОВ «Монтажналадка» на СВГ та рядами роздрібних цін на СВГ інших відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, отже ціни реалізації відповідачами у справі № 128-26.13/102-17, зокрема уроздріб, не корелювалися з цінами придбання ними СВГ;
різниця між середньозваженими цінами реалізації СВГ ТОВ «Газопостачання» та ТОВ «Монтажналадка» суттєво зростали, порівняно з котируванням Argus на пропан-бутан;
позивачі не зазнавали дефіциту СВГ, оскільки запаси СВГ у групи «Надежда» були на максимальному рівні липня та вересня 2017 року;
курсові коливання долара США та Євро були незначними, тому не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації групою «Надежда» СВГ у серпні 2017 року;
суттєве зростання цін на біржовому аукціоні «ТБ «Українська енергетична біржа» відбулося 22 серпня 2017 року, учасниками цього аукціону були також ТОВ «Газ постачання», при цьому попередній аукціон, який відбувся 8 серпня 2017 року, завершився зі значними обсягами невикупленого СВГ за набагато нижчими цінами;

за таких обставин АМК дійшов висновку, що немає об`єктивних підстав для такого стрімкого зростання цін на СВГ, що свідчить про погоджену конкурентну поведінку підприємств групи «Надежда» та інших відповідачів у справі № 128-26.13/102-17.

5.3.          Позивачі стверджують, що в Рішенні № 315-р відповідач не довів кваліфікуючих ознак порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону № 2210-ІІІ.
На думку позивачів, АМК, встановивши взаємозалежність динаміки цін позивачів та інших операторів-відповідачів у спірний період (схожість цінової поведінки), обмежив аналіз встановлення схожості дій, як ознаки їх погодженості. Зокрема, АМК не з`ясував:
чи існувала така схожість, тобто взаємозалежність між рівнем цін та динамікою їх зміни (відповідний коефіцієнт кореляції), в період до стверджуваного порушення, особливо у період, який характеризується подібною зміною в його кон`юнктурі (наприклад, періоди сезонного зростання або зниження попиту);
з якого моменту виникла така взаємозалежність (схожість), як ознака узгодження дій і коли завершилась (відповідач окреслює, хоча доволі розмито, період порушення певними часовими межами - серпень або друга половина серпня 2017); 
чи існувала така взаємозалежність (схожість) між рівнем цін та динамікою їх зміни в учасників ринку, які не брали участі в узгоджених діях (не є відповідачами у справі АМК), а також між операторами-відповідачами та такими іншими у часниками ринку;
чи існувала така взаємозалежність між рівнем цін та динамікою їх зміни в учасників ринку у порівнювані періоди функціонування ринку в минулому, коли загальні об`єктивні фактори кон`юнктури ринку зазнають подібних змін, зокрема в період щорічних сезонних коливань попиту на ринку.

5.4.          Згідно з аргументами позивачів  з`ясування зазначених обставин має істотне значення для того, щоб дійти обґрунтованого висновку, що виявлена схожість поведінки позивачів та інших операторів-відповідачів не характерна для їх індивідуальної конкурентної поведінки та свідчить саме про її погодженість /узгодженість (дій суб`єктів господарювання).

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

6.          Закон України «Про захист економічної конкуренції»
6.1.          Частина третя статті 6
Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

6.2.          Пункт 1 статті 50
Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

6.3.          Частина перша статті 59
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

7.          Господарський процесуальний кодекс України (ГПК) у редакції, що діяла до набрання чинності Законом України від 15.01.2020 № 460-IX (08.02.2020)
7.1.          Частина перша статті 300
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.2.          Частина друга статті 300 
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8.          Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

8.1.          Відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15.01.2020 № 460-IX касаційна скарга розглядається в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

8.2.          Верховний Суд переглядає оскаржувані судові рішення відповідно до положень статті 300 ГПК. 

8.3.          Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності  чи відсутності підстав для визнання Рішення № 315-р недійсним в частині, яка стосується позивачів у справі.

8.4.          Попередні судові інстанції, ухвалюючи рішення про задоволення позову, виходили, зокрема, з того, що:

-          висновок АМК щодо відсутності у суб`єктів господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);

-          обґрунтовані та підтверджені належними і допустимими доказами доводи позивачів про те, що досліджена АМК взаємозалежність цін роздрібної реалізації СВГ ТОВ «Газ постачання», ТОВ «Монтажналадка» та інших відповідачів у справі №128-26.13/102-17 не є незвичайною для ринку СВГ. Взаємозалежність цін роздрібної реалізації СВГ була однаково характерною протягом досліджуваного АМК періоду для ціноутворення інших суб`єктів господарювання, що здійснюють роздрібну реалізацію СВГ та в різних областях України, мала місце також і в інші періоди функціонування ринку, зокрема в період сезонного підвищення цін у 2016 році, яке припадає на період липня - серпня, а тому не має будь-яких особливостей, які би могли свідчить про те, що така схожість є саме проявом погодженої позивачами та іншими відповідачами у справі Комітету своєї конкурентної поведінки щодо підвищення роздрібних цін на СВГ, а не їх індивідуальною паралельною поведінкою в специфічних умовах функціонування ринку СВГ у період серпня 2017 року;

-          АМК не були з`ясовані обставини, які мають значення для дослідження наявності або відсутності об`єктивних причин схожого підвищення (зростання) цін на СВГ;

-          висновки суду підтверджуються також висновком судового експерта А.Г. Герасименко від 12.09.2018 наданим позивачами суду 26.10.2019, про намір подати який позивачі заявили у клопотанні разом з поданням позовної заяви 30.08.2018. Так, у висновку експерта А.Г. Герасименко від 12.09.2018 було надано оцінку методам економічного аналізу АМК для доведення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожого підвищення цін відповідачами у справі Антимонопольного комітету №128-26.13/102-17 та зроблено висновок про те, що висновки АМК щодо вчинення позивачами (групи компаній «Надежда») антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожого підвищення цін на СВГ є необґрунтованими, оскільки базуються на неправильному застосуванні методів економічного аналізу для доведення таких порушень. Метою експертної оцінки було встановлення правильності/неправильності застосування АМК методів економічного аналізу доля доведення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожого підвищення відповідачами цін на СВГ у рішенні; 

-          отже, кваліфікація дій позивачів була здійснена АМК на підставі неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, а відповідні висновки щодо позивачів, викладені в Рішенні № 315-р, не відповідають обставинам справи.

8.5.          Верховний Суд, розглядаючи касаційну скаргу, виходить з того, що відповідно до частини третьої статті 6 Закону № 2210-III для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами аналізу органом АМК ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання та спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються та доводяться відповідним органом АМК.
При цьому суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами. 
Суд, зокрема, має з`ясовувати, чи зазначені в рішенні органу АМК докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному органом АМК ринку протягом досліджуваного періоду часу.
Близька за змістом правова позиція викладена в низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 13.02.2018 у справі № 910/947/17, від 18.12.2018 у справі №   914/232/18, від 22.05.2018 у справі № 910/1044/17 та ін.

Відповідно до статті 1 Закону № 2210-ІІІ економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За приписами пункту 1 частини першої статті 50 Закону № 2210-ІІІ порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 35 Закону № 2210-III передбачено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).
Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

У статті 59 Закону № 2210-ІІІ зазначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

8.6.          Верховний Суд, дослідивши зміст касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу та оскаржуваних судових рішень, вважає, що висновки, покладені в основу оскаржуваних судових рішень, певною мірою мають декларативний характер - не підкріплені відповідними доказами, які спростовують саме фактичні обставини, на підставі яких приймалося Рішення № 315-р у межах досліджуваного ринку. 

Отже, попередні судові інстанції належним чином не перевірили:
чи доведено в Рішенні № 315-р, що відповідачі у справі № 128-26.13/102-17, зокрема група «Надежда», вчиняли дії щодо схожого підвищення цін на СВГ, реалізуючи його уроздріб у серпні 2017 року, а саме: одночасно або майже одночасно (з інтервалом в день) змінювали (підвищували) ціни на СВГ при його реалізації уроздріб, як про це зазначено в мотивувальній частині Рішення № 315-р, після чого ціни почали поступово знижуватися;
чи існували інші, підтверджені відповідними доказами, об`єктивні фактори, крім зазначених у Рішення № 315-р, які могли спричинити схожу поведінку відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, з огляду на критерії схожості дій, досліджених АМК.

Суди першої та апеляційної інстанції повинні були перевірити обґрунтованість рішення АМК на підставі доказів, що встановлені АМК та надані сторонами справи під час її розгляду АМК, надати оцінку таким доказам і не повинні були перебирати на себе повноваження АМК і здійснювати повторне дослідження та аналіз ринку.

З огляду на викладене відсутність відповідних обґрунтованих висновків унеможливлює визнання недійсним Рішення № 315-р. Така правова позиція покладена в основу постанов Верховного Суду у справах за позовами про визнання недійсним Рішення № 315-р від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18, від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18, від 31.10.2019 у справі № 910/12490/18, від 12.12.2019 у справі № 910/12355/18, на які містить посилання касаційна скарга.

8.7.          Додатково слід зазначити, що попередні судові інстанції  неправомірно посилаються на висновок судового експерта А.Г. Герасименко від 12.09.2018, яким надано оцінку методам економічного аналізу АМК для доведення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожого підвищення цін відповідачами у справі №128-26.13/102-17, оскільки відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції встановлення порушення конкурентного законодавства є виключною компетенцію органу АМК, а оцінка прийнятих органами АМК рішень є компетенцією суду у визначених законом випадках. Отже, висновки судового експерта стосовно доведеності або недоведеності АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції не можуть використовуватись судами.

8.8.          Верховний Суд, підсумовуючи наведене, дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій порушили норми процесуального права, оскільки не з`ясували зазначених вище обставин під час прийняття оскаржуваних рішення та постанови у зв`язку з чим дійшли передчасного висновку про визнання частково недійсним Рішення № 315-р. 

9.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

З огляду на викладене касаційна скарга АМК підлягає частковому задоволенню, оскаржувані судові рішення відповідно до частини третьої статті 310 ГПК, підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.
У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини та оцінити  наявні у справі докази, та в залежності від цього перевірити доводи учасників справи і прийняти в останній законне та обґрунтоване рішення.

10.          Судові витрати

Оскільки рішення та постанова судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд, то розподіл судових витрат у справі, в тому числі й судового збору, сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який ухвалює рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, 

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2019 зі справи №910/11579/18 скасувати.
Справу № 910/11579/18 передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                        І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                        І. Колос

Суддя                                                                                                         В. Селіваненко