П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 вересня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 815/209/18	
Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,
при секретарі - П`ятіній В.В.,

за участю: -  представника апелянта -Сукачова Є.С. 
                -  представника відповідача  та ОСОБА_1 - Максимова В.В.,
                    
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_2  на рішення   Одеського окружного адміністративного суду  від  01.06.2018 по справі  № 815/209/18 за позовом ОСОБА_2 до   Тимчасової Кваліфікаційної ради з питань видачі кваліфікаційних документів (Відкритих листів), 3-ті особи:  Директор Інституту археології Національної академії наук України ОСОБА_1 ,    Одеський національний університет ім. Мечникова І.І. про визнання протиправним та скасування рішення,

                                  В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У січні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом та з урахуванням змін до нього, просив визнати протиправним та скасувати рішення Тимчасової Кваліфікаційної ради з питань видачі кваліфікаційних документів (Відкритих листів) від 01.06.2017 про відмову у видачі кваліфікаційного документа, який видається на проведення наукового дослідження археологічної спадщини України.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що ОСОБА_2 мав намір проводити підводні археологічні дослідження та пошукові роботи в акваторії о. Зміїний, у Килійському районі Одеської області в період червня - липня 2017 року та вважав, що необґрунтована відмова Тимчасової Кваліфікаційної ради з питань видачі кваліфікаційних документів (Відкритих листів), порушує його право на свободу наукової творчості, що гарантовано першим реченням статті 54 Конституції України.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву у якому зазначив, що в березні 2018 року відповідач клопотав про закриття провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). Прохання мотивував тим, що відповідно до абзацу третього частини першої статті 35 Закону України від 08 червня 2000 року № 1805-III «Про охорону культурної спадщини» (далі - Закон № 1805-III) кваліфікаційні документи видаються кваліфікаційною радою - колегіальним, незалежним органом, відповідальним за фаховий рівень виконавця робіт. Кваліфікаційна рада за своєю суттю не є і не може бути носієм владних повноважень та не реалізовує жодних владних управлінських функцій. Інститут археології не є носієм владних повноважень, зокрема і делегованих, та не наділений публічно-владними управлінськими функціями, не надає адміністративні послуги тощо. Спір у справі не стосується захисту прав, свобод та інтересів у сфері публічно-правових відносин, а пов`язаний з вирішенням питання щодо правомірності прийняття рішення про невидачу відкритого листа (кваліфікаційного документа, який не носить дозвільного характеру).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 01 червня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції самостійно розглянув наскрізну програму щодо відповідності вимогам Положення та зробив власні висновки, фактично замість відповідача;
- предметом розгляду справи була правомірність прийняття спірного рішення, а не дотримання вимог законодавства під час подання заяви на отримання кваліфікаційного документу;
- суд першої інстанції не звернув уваги на те, що відповідач, приймаючи спірне рішення та зазначаючи про небезпеку в отриманні кваліфікаційного документа, вийшов за межі наданих повноважень, адже він не надає дозвіл на проведення археологічних досліджень, а лише підтверджує кваліфікацію дослідника.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_2 здійснює наукову діяльність, відповідно до статті 54 Конституції України.
Позивач є здобувачем кафедри археології та етнології Історичного факультету Одеського національного університету ім. І.І. Мечникова, що підтверджується довідкою № 11/064 від 16.05.2017.
ОСОБА_2 у складі Громадської організації «Підводно-археологічна експедиція «НАВАРЕКС» (ГО «НАВАРЕКС») проведено дослідження археологічної пам`ятки античного вітрильника « Зміїний-Патрокл » із моменту її виявлення у 2011 році по теперішній час.
ОСОБА_2 було успішно отримано Кваліфікаційні документи (Відкриті листі) у 2014 та 2015 році. Дані кваліфікаційні документи були направлені до Інституту археології НАН України у додатку до Заяви № 001243 від 28.03.2017, що підтверджується описом вкладення від 06.04.2017.
Відповідно до частини 7 статті 12 Закону України «Про охорону археологічної спадщини», Інститут археології Національної академії наук України є державною науковою установою у сфері дослідження археологічної спадщини, що відповідно до законодавства: формує кваліфікаційну раду з питань видачі кваліфікаційних документів (відкритих листів).
06.04.2017  Заява для отримання Кваліфікаційного документу (відкритого листа) на ОСОБА_2 , здобувача кафедри археології та етнології України історичного факультету Одеського національного університету ім. І.І. Мечникова була зареєстрована Кваліфікаційною радою з питань дослідження археологічної спадщини України за № 125-12/235.
01.07.2017 Тимчасовою кваліфікаційною радою з питань видачі кваліфікаційних документів (Відкритих листів) ухвалене рішення про відмову у видачі кваліфікаційного документа для ОСОБА_2 .
У січні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач прийняв правомірне рішення, яким відмовив у видачі кваліфікаційного документа, оскільки наскрізна програма на отримання Відкритого листа подана позивачем без дотримання приписів пункту 3.6.2 та пункту 3.8 Положення.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України «Про охорону культурної спадщини».

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Україна є стороною Конвенції про охорону всесвітньої культурної і природної спадщини від 16 листопада 1972 року. На виконання своїх міжнародних зобов`язань прийнято Закон України «Про охорону культурної спадщини» від 08 червня 2000 року.
Статтею 1 розділу 1 Конвенції про охорону всесвітньої культурної і природної спадщини (Конвенцію ратифіковано Указом Президії Верховної Ради УРСР № 6673-ХІ від 04 жовтня 1988 року) визначено поняття «культурна спадщина», зокрема, ансамблі: групи ізольованих чи об`єднаних будівель, архітектура, єдність чи зв`язок з пейзажом яких є видатною універсальною цінністю з точки зору історії, мистецтва чи науки.
Згідно Конвенції про охорону архітектурної спадщини Європи від 03 жовтня 1985 року, стороною якої є Україна, «архітектурна спадщина» включає такі нерухомі об`єкти, пам`ятки: усі будівлі та споруди, що мають непересічне історичне, археологічне, мистецьке, наукове, соціальне або технічне значення, включаючи усі особливості їхнього технічного виконання та оздоблення, архітектурні ансамблі, однорідні групи міських або сільських будівель, що мають непересічне історичне, археологічне, мистецьке, наукове, соціальне або технічне значення і характеризуються спільністю чітких територіальних ознак.
За частинами четвертою, п`ятою статті 54 Конституції України культурна спадщина охороняється законом. Держава забезпечує збереження історичних пам`яток та інших об`єктів, що становлять культурну цінність, вживає заходів для повернення в Україну культурних цінностей народу, які знаходяться за її межами.
Правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь регламентовано Законом України «Про охорону культурної спадщини» від 8 червня 2000 року N 1805-III ( далі - Закон N 1805-III) та нормами Закону України "Про охорону археологічної спадщини" від 18 березня 2004 року № 1626-ІV ( далі - Закон № 1626-ІV)
Згідно частини 1 статті 1 Закону, культурна спадщина - сукупність успадкованих людством від попередніх поколінь об`єктів культурної спадщини; об`єкт культурної спадщини - визначне місце, споруда (витвір), комплекс (ансамбль), їхні частини, пов`язані з ними рухомі предмети, а також території чи водні об`єкти (об`єкти підводної культурної та археологічної спадщини), інші природні, природно-антропогенні або створені людиною об`єкти незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінність з археологічного, естетичного, етнологічного, історичного, архітектурного, мистецького, наукового чи художнього погляду і зберегли свою автентичність.
Відповідно до частини 2 статті 2 Закону № 1805-III, до історичних об`єктів культурної спадщини відносяться:  будинки, споруди, їх комплекси (ансамблі), окремі поховання та некрополі, місця масових поховань померлих та померлих (загиблих) військовослужбовців (у тому числі іноземців), які загинули у війнах, внаслідок депортації та політичних репресій на території України, місця бойових дій, місця загибелі бойових кораблів, морських та річкових суден, у тому числі із залишками бойової техніки, озброєння, амуніції тощо, визначні місця, пов`язані з важливими історичними подіями, з життям та діяльністю відомих осіб, культурою та побутом народів; 
          Основними завданнями законодавства України про охорону археологічної спадщини, зокрема, є визначення критеріїв щодо видачі кваліфікаційних документів та дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території археологічної пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею або водою (абзац одинадцятий частини першої статті 3 Закону № 1626-IV).
          Видача дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок на території пам`ятки, в зонах охорони, на охоронюваній археологічній території, в історичних ареалах населених місць, а також на дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею та водою віднесено до повноважень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини (абзац тринадцятий статті 6 Закону № 1626-IV).
          Рішення про надання або відмову в наданні дозволу чи погодження приймається органом охорони культурної спадщини протягом одного місяця з дня подання фізичною чи юридичною особою відповідних документів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (абзац другий статті 71 Закону № 1626-IV).
          Статтею 10 Закону № 1626-IV визначено, що право на проведення наукових досліджень археологічної спадщини надається виключно археологам, які мають практичний досвід проведення археологічних робіт (розкопок, розвідок), виконують вимоги законодавства України про охорону культурної спадщини.
          Проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, у зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою, здійснюється за дозволом, виданим центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини. Порядок видачі дозволів визначається Кабінетом Міністрів України.
          Дозволи на проведення археологічних розвідок, розкопок надаються за умови дотримання археологом вимог охорони археологічної спадщини та наявності у нього кваліфікаційного документа, виданого кваліфікаційною радою, створеною відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини».
          Відповідно до пункту 17 частини другої статті 5 Закону № 1805-III до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, належить надання дозволів на проведення робіт на пам`ятках національного значення, об`єктах всесвітньої спадщини, їх територіях, в зонах охорони, буферних зонах, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць.
          Рішення про надання або про відмову в наданні дозволу, погодження чи висновку приймається органом охорони культурної спадщини протягом одного місяця з дня подання фізичною чи юридичною особою відповідних документів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (стаття 61 Закону № 1805-III).
          Приписами статті 35  Закону № 1805-III встановлено, що проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою, здійснюються за дозволом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, що видається виконавцю робіт - фізичній особі, і за умови реєстрації цього дозволу у відповідному органі охорони культурної спадщини.
Дозволи на проведення археологічних розвідок, розкопок надаються за умови дотримання виконавцем робіт вимог охорони культурної спадщини та наявності у нього необхідного кваліфікаційного  документа, виданого кваліфікаційною радою.
Порядок надання дозволів установлюється Кабінетом Міністрів України.
Кваліфікаційні документи видаються  кваліфікаційною радою - колегіальним, незалежним органом, відповідальним за фаховий рівень виконавця робіт. Порядок формування та діяльності кваліфікаційної ради затверджується Кабінетом Міністрів України. До складу кваліфікаційної ради входять відповідні фахівці наукових установ, вищих навчальних закладів, громадських організацій.
На виконання вказаної статті Кабінет Міністрів України 13 березня 2002 року видав постанову № 316, якою затвердив Порядок видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, у зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України (далі - Порядок видачі дозволів).
          Пункт 5 Порядку видачі дозволів передбачає, що дозвіл на проведення археологічних розвідок, розкопок видає Мінкультури на ім`я фізичної особи - наукового працівника за наявності у нього кваліфікаційного документа (відкритого листа), виданого Інститутом археології, копія якого залишається у Мінкультури. Забороняється передавати право на проведення зазначених у дозволі робіт іншій особі. Дозвіл видається за заявами державних установ та організацій, які провадять діяльність, пов`язану з археологічними дослідженнями. Заява на видачу дозволу повинна бути надрукована на бланку організації або установи та підписана її керівником. У заяві на видачу дозволу, зокрема, зазначається: місце проведення археологічних досліджень (область, район, місто, район у місті, селище, село); вид робіт; прізвище, ім`я та по батькові наукового працівника.
          Згідно з пунктом 8 цього Порядку видачі дозволів Мінкультури може відмовити у видачі дозволу на проведення археологічних розвідок, розкопок у разі: 1) відсутності кваліфікаційного документа (відкритого листа); 2) зазначення в заяві об`єктів культурної спадщини, на які вже видано дозвіл іншому науковому працівникові; 3) наявності порушень науковим працівником, на ім`я якого видається дозвіл, правил, встановлених цим Порядком, перевищення обсягів робіт або невиконання умов, визначених попереднім дозволом; <…>; 7) невиконання або неналежне виконання науковими працівниками установ чи організацій, від імені яких подано заяву на видачу дозволу, правил, установлених цим Порядком; 8) наявності висновку органу охорони культурної спадщини Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органу охорони культурної спадщини обласної, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій про недоцільність проведення розвідок, розкопок.
          У частині другій цього пункту передбачено, що відмова Мінкультури у видачі дозволу на проведення археологічних розвідок, розкопок може бути оскаржена в порядку, встановленому законодавством.
          На час вирішення спірного питання Кабінет Міністрів України не затвердив Порядку формування та діяльності кваліфікаційної ради з видачі кваліфікаційних документів (відкритих листів). Натомість законодавець прийняв Закон України від 13 січня 2011 року № 2947-VI«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо компетенції правоохоронних органів в питаннях охорони підводної культурної та археологічної спадщини» (далі - Закон № 2947-VI), яким статтю 12 Закону № 1626-IV доповнив абзацом восьмим, згідно з яким Інститут археології наділяється повноваженнями формувати кваліфікаційну раду з питань видачі кваліфікаційних документів (відкритих листів).
          За статтею 12 Закону № 1626-IV Інститут археології є державною науковою установою у сфері дослідження археологічної спадщини, що відповідно до законодавства, окрім того, що організує і здійснює наукові та науково-рятувальні дослідження археологічних об`єктів; координує наукові дослідження, що здійснюються на території України науковими установами та організаціями незалежно від їх підпорядкування та форми власності; <…>; здійснює наукову експертизу результатів дослідження археологічної спадщини, про що також згадано вище, з 05 лютого 2011 року (дати набрання чинності Законом № 2947-VI) наділений повноваженнями формувати кваліфікаційну раду з питань видачі кваліфікаційних документів (відкритих листів).
          Відповідно до Статуту Інститут археології є державною бюджетною неприбутковою науковою установою, що заснована на державній власності, перебуває у віддані Національної академії наук України та входить до складу відділення історії, філософії та права НАН України.
          Пунктом 4.2 Статуту визначено, що Інститут археології очолює директор, який обирається та звільняється з посади й діє відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 849-VIII«Про науково і науково-технічну діяльність» (далі - Закон № 849-VIII) з урахуванням особливостей, визначених цим Статутом.
          За змістом статті 9 Закону № 848-VIII, керівник наукової установи, зокрема, видає відповідно до своєї компетенції накази і розпорядження.
          Положення про кваліфікаційний документ (відкритий лист) на проведення наукового дослідження археологічної спадщини України було введене в дію 04 січня 2016 року наказом директора Інституту археології від 04 січня 2016 року № 4 на підставі рішення Вченої ради цього вузу від 22 грудня 2015 року.
          Вказане Положення розроблене відповідно до Законів № 848-VIII, 1626-IV, 1805-III і визначає статус та порядок видачі кваліфікаційного документа - відкритого листа, а також права й обов`язки дослідників та організацій (установ), діяльність яких пов`язана з археологічними дослідженнями на території України.
          Відповідно до пункту 1.3 Положення про кваліфікаційний документ відкритий лист - єдиний державний кваліфікаційний документ установленого зразка, наведеного в додатку 1 до цього Положення, що визначає фаховий рівень дослідника і дає право на проведення досліджень археологічної спадщини на території України.
          Відкритий лист видається Кваліфікаційною радою з питань видачі кваліфікаційних документів (відкритих листів) (пункт 1.4 Положення про кваліфікаційний документ).
          Відкритий лист дає право на проведення археологічних досліджень виключно особі, на ім`я якої він виданий, та зазначених у ньому об`єктах археологічної спадщини (пам`ятках) та їх зон охорони, історичних ареалах населених місць, охоронюваних археологічних територій або інших територіях (акваторіях) ймовірного знаходження культурного історичного шару (пункт 1.5 Положення про кваліфікаційний документ).
          Наявність відкритого листа є обов`язковою умовою для отримання дозволу на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України від центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (пункт 1.6 Положення про кваліфікаційний документ).
          Згідно з пунктом 3.12 Положення про кваліфікаційний документ організаційна діяльність з оформлення, видачі та обліку відкритих листів, здійснюється Інститутом археології відповідно до Тимчасового положення про Кваліфікаційну раду.
          Згідно з Тимчасовим положенням про Кваліфікаційну раду, яке затверджене головою Вченої ради Інституту археології та введене в дію наказом його директора від 22 грудня 2015 року № 22 (далі - Положення про Кваліфікаційну раду), Кваліфікаційна рада - постійно діючий, колегіальний, незалежний орган, відповідальний за фаховий рівень виконавців наукових досліджень археологічної спадщини (археологічні розвідки, розкопки, експертизи, інші земляні роботи на території пам`ятки (об`єкту), охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою (пункт 1.2 Положення Кваліфікаційну раду).
          Згідно з пунктом 1.4 Положення про Кваліфікаційну раду рішення Кваліфікаційної ради, прийняте в межах її повноважень, є обов`язковими для всіх установ (організацій) та дослідників (наукових працівників), які провадять археологічні дослідження на території України.
          Головним завданням Кваліфікаційної ради є визначення фахового рівня підготовки наукових працівників для проведення досліджень на пам`ятках (об`єктах) археологічної спадщини (підпункт 2.1.1 пункту 2.1 Положення про Кваліфікаційну раду).
          Завданням кваліфікаційної ради є розгляд питань щодо визначення фахового рівня виконавця робіт для здійснення самостійних польових археологічних досліджень. За результатами визначення фахового рівня виконавця робіт - фізособи кваліфікаційна рада видає такій особі кваліфікаційний документ в одній або більше формах, який може бути анульований за наявності підстав, визначених цим Порядком.
          До повноважень Кваліфікаційної ради належить ухвалення рішень про видачу або відмову у видачі кваліфікаційних документів (відкритих листів) (підпункт 3.1.2 пункту 3.1 Положення про Кваліфікаційну раду).
Як встановлено судом першої інстанції, заяву Одеського національного університету імені І.І. Мечникова № 001234 від 28.02.2017 щодо видачі ОСОБА_2 кваліфікаційного документа (Відкритого листа) вперше розглянуто на засіданні 27.04.2017 (Протокол № 3) за наслідками чого прийнято рішення про відкладення розгляду питання про видачу відкритого листа до надання програми (або завіреної копії) підготовки студентів (де зазначається необхідність здійснення археологічних досліджень та строки їх проведення) та довідки з місця роботи особи, на ім`я якої запитується відкритий лист.
Відповідачем отримано від заявника Наскрізну програму навчальної археологічної практики для студентів археологічного факультету, а також довідку №11/064 від 16.05.2017 на підтвердження того, що позивач був здобувачем п`ятого року навчання кафедри археології та етнології України.
Вдруге заяву Одеського національного університету імені І.І. Мечникова № 001234 від 28.02.2017 щодо видачі кваліфікаційного документа (Відкритого листа) розглянуто на засіданні 01.06.2017 (Протокол №4).
За результатами розгляду заяви Одеського національного університету імені І.І. Мечникова прийнято рішення про відмову у видачі кваліфікаційного документа (відкритого листа) (Протоколі №4).
Пунктом 3.8 Положення 2015 року встановлено випадки, у яких може бути відмовлено у видачі Відкритого листа.
Приписами частини  3 статті 14 Закону України «Про охорону археологічної спадщини» встановлено, що археологічна експедиція може утворюватися, зокрема, вищими навчальними закладами III або IV рівня акредитації державної форми власності, але із застереженням - тільки в межах програм підготовки студентів. Відповідно цій нормі закону викладено пункт 3.6.2 Положення 2015 року, згідно якого для обґрунтування проведення археологічних досліджень співробітники державних установ та організацій до заяви додають, якщо проводять дослідження з метою здійснення практики студентів(це стосується тільки вищих навчальних закладів) затверджену керівником установи програму (або завірену копію) проведення навчальної археологічної практики студентів, в якій зазначено строки практики, перелік пам`яток (об`єктів).
Наскрізна програма, крім того, що не містила зазначення дати і номера протоколу затвердження, не містила підпису керівника заявника. Тоді як, містила підпис декана історичного факультету - голови вченої ради історичного факультету Кушніра В.Г.
В Наскрізній програмі зазначено строки практики (червень-липень). Тоді як, у заяві Одеського національного університету імені І.І. Мечникова № 001234 від 28.02.2017 про видачу відкритого листа строк виконання робіт визначений так: « 01.03.-30.12.2017».
Пунктом 4 Наскрізної програми передбачено, що «Змістовно практика розпадається на три структурні частини: теоретичну, яка передбачає фронтальне навчання студентів основам археології кам`яного віку та технікам археологічних розкопок, практичну польову, в ході якої студенти активно оволодівають прийомами та методиками стаціонарного дослідження археологічних стоянок, активно оволодівають прийомами і методиками стаціонарного дослідження археологічних стоянок...».
Водночас, передбачувана Наскрізною програмою практика студентів ніяк не кореспондує із підводними археологічними дослідженнями підводного археологічного об`єкту античного часу і підводних археологічних об`єктів пізніших історичних епох, а передбачає навчання студентів основам археології кам`яного віку, причому, в рамках проведення виключно наземних (не підводних) досліджень.
Отже, Наскрізна програма подана заявником на отримання відкритого листа без дотримання приписів пункту 3.8 Положення; програма підготовки студентів заявника ніяким чином не передбачає участь студентів у підводних археологічних дослідженнях.
Крім того, заявник просив надати відкритий лист особі, що не є працівником заявника.
Пунктом 3.3. Положення встановлено, що заяви на отримання Відкритого листа подаються державною мовою на офіційному бланку установи (організації) за підписом її керівника, або особи, яка його заступає, за формою, наведеною у додатку №2 цього Положення.
Як правильно  встановив суд першої інстанції, заява № 001234 від 28.02.2017 викладена не на бланку Одеського національного університету імені І.І. Мечникова, а на бланку його підрозділу - історичного факультету, підписана не керівником Одеського національного університету імені І.І. Мечникова, а керівником історичного факультету.
Частина друга статті 14 Закон № 1626-ІV встановлює, що керівництво діяльністю археологічної експедиції у сфері дослідження археологічної спадщини здійснює археолог, який одержав кваліфікаційний документ та дозвіл на проведення відповідних робіт на об`єкті археологічної спадщини. Частина третя статті 14 Закону України «Про охорону археологічної спадщини» встановлює, що археологічна експедиція може утворюватися Інститутом археології Національної академії наук України, науковими установами Національної академії наук України, в яких є археологічні відділи, адміністраціями історико-культурних заповідників, музеями державної та комунальної форми власності, у штаті яких працюють археологи, які мають відповідну кваліфікацію, підтверджену кваліфікаційним документом.
Як встановлено матеріалами справи, позивач був здобувачем п`ятого року навчання кафедри археології та етнології України, відповідно до довідки №11/064 від 16.05.2017. Тобто навчався, а не працював у штаті заявника - Одеського національного університету імені І.І. Мечникова, як цього вимагає закон (а.с.59,т.1).
Наведені підстави для відмови у видачі кваліфікаційного документа (відкритого листа)  знайшли своє підтвердження  у судовому засіданні та жодним чином  не стосуються  оцінки кваліфікаційного рівня позивача. 
Окрім того, судом першої інстанції встановлено, що на запит Інституту археології Національної академії наук України 12.06.2017 отримано Лист Командувача ВМФ ЗСУ № 154/11/2055, який датований 31.05.2017, з якого стало відомо, що в акваторії острова Зміїний, в межах якої знаходиться об`єкт підводної археологічної спадщини - античний вітрильник з умовною назвою «Патрокл», з 00.00 годин 01.06.2017 до 00.00 годин 01.09.2017 будуть виконуватися артилерійські стрільби і цей район оголошений тимчасово забороненим для плавання (а.с.61,т.1).
Як встановлено судом першої інстанції, із пояснень третьої особи (Директора Інституту археології Національної академії наук України ОСОБА_1) вбачається, що він отримав копію вищезазначеного листа Командувача ВМФ ЗСУ в день його датування засобами електронного зв`язку, перед засіданням та поширив серед складу комісії паперові копії цього листа, а на засіданні 01.06.2017 зачитав текст цього листа.
Суд першої інстанції вважав вказане твердження таким, що відповідає дійсності, оскільки проголошений на засіданні кваліфікаційної ради текст листа відповідає тексту листа, який отримано 12.06.2017.
Відповідно до статті 3 Конституції України - людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Отже, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
З огляду на вказане проведення артилерійських стрільб і оголошення району тимчасово забороненим для плавання є для сторін цієї справи, поза сумнівом, обставиною непереборної сили, яку сторони цієї справи не могли змінити або відвернути (обставиною форс-мажору), а пункт 3.8.11 Положення вказує, як на підставу для відмови у видачі відкритого листа, неможливість проведення археологічних досліджень у зв`язку із настанням обставин форс-мажору.
З огляду на вищевикладене колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що наявність потенційної загрози дає право відповідачу попередити можливе настання негативних наслідків.
Відхиляючи доводи позивача про неправомірність застосування до нього Положення в редакції 2015 року, суд  першої інстанції виходив із такого.
Положення про кваліфікаційний документ (відкритий лист) на проведення наукового дослідження археологічної спадщини України, введене в дію 04 січня 2016 року наказом директора Інституту археології НАН України № 4 від 04.01.2016 на підставі Рішення Вченої ради Інституту археології НАН України від 22.12.2015.
Відповідно до Статуту Інституту археології НАН України, Інститут є державною бюджетною неприбутковою науковою установою, що заснована на державній власності, перебуває у віддані Національної академії наук України та входить до складу Відділення історії, філософії та права НАН України.
Пунктом 4.2 Статуту визначено, що інститут очолює директор, який обирається на звільняється з посади й діє відповідно до Закону України «Про науково і науково-технічну діяльність» з урахуванням особливостей, визначених цим Статутом.
Згідно статті 9 Закону України «Про науково і науково-технічну діяльність», керівник наукової установи, зокрема, видає відповідно до своєї компетенції накази і розпорядження.
Підсумовуючи наведене, суд погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для відмови у наданні відкритого листа.  
Вирішуючи питання щодо порушення прав та інтересів позивача, колегія суддів виходить із такого.
Згідно з частиною 1 статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України).
Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії.
Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Утвердження правової держави відповідно до приписів статті 1, другого речення частини третьої статті 8, статті 55 Основного Закону України полягає, зокрема, у гарантуванні кожному судового захисту прав і свобод, а також у запровадженні механізму такого захисту <...>.
Відносини, що виникають між фізичною чи юридичною особою і представниками органів влади під час здійснення ними владних повноважень, є публічно-правовими і поділяються, зокрема, на правовідносини у сфері управлінської діяльності та правовідносини у сфері охорони прав і свобод людини і громадянина, а також суспільства від злочинних посягань. Діяльність органів влади, у тому числі судів, щодо вирішення спорів, які виникають у публічно-правових відносинах, регламентується відповідними правовими актами.
Рішення, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України, статей 2, 5 Кодексу адміністративного судочинства України.
У справі за конституційним поданням щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) Конституційний Суд України в Рішенні від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 дав визначення поняттю «охоронюваний законом інтерес», який вживається в ряді законів України, у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «права» (інтерес у вузькому розумінні цього слова), який розуміє як правовий феномен, що: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом.
Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
<...> поняття «охоронюваний законом інтерес» у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «права» має один і той же зміст.
Отже, з викладеного, суд апеляційної інстанції робить висновок, що обов`язковою умовою надання правового захисту відповідній особі  судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів саме цієї  особи на момент її звернення до суду, а відтак судовому захисту підлягають  порушені  права свободи та інтереси, належні безпосередньо заявникам.
Аналогічну правову позицію висловив Верховний суд України  у постанові  від 01.грудня 2015 року,  справа  №800/134/15.
Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.
Аналіз позовних вимог ОСОБА_2 свідчить про те, оскаржуване рішення відповідача у справі  впливає на його  право  як здобувача кафедри археології та етнології історичного факультету Одеського національного університету імені І. І. Мечникова в гарантованих йому статтею 54 Конституції України межах реалізації його права на вільне зайняття науковою діяльністю, оскільки видача кваліфікаційного  документа(відкритого листа) є одним з етапів на проведення наукового дослідження археологічної спадщини України.
Водночас  оскаржуване рішення  відповідача не містить  жодних  формулювань,  котрі стосуються безпосередньо позивача  та його  кваліфікації.
Підстави  для відмови у видачі   відкритого листа  є зрозумілим,  що  не позбавляло  суб`єкта звернення  усунути  ці недоліки у найкоротший час.
Позивач безпосередньо  не звертався  до відповідача.
Одеський національний університет імені І.І. Мечникова ( суб`єкт звернення до відповідача) з огляду на положення Угоди про науково-дослідне співробітництво від 16.05.2012  ( а.с.28,т.1)   будь яких правовідносин  безпосередньо з позивачем не мав, а право на використання результатів досліджень належить  Університету та  підводно-археологічному клубу Наварекс ( пункт 4 Угоди). 
Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що оспорюване рішення відповідача не порушує у цьому аспекті індивідуальні права та охоронювані законом інтереси позивача, оскільки останнє рішення стосується прав та інтересів Одеського національного університету ім. Мечникова І.І. та не містить жодних формулювань, котрі стосуються безпосередньо позивача та його  кваліфікації.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

З приводу доводів апеляційної скарги щодо не встановлення факту форс-мажорних обставин, з огляду на те, що  зміст лист № 154/11/2055 від 31.05.2017 не містить ознак  надзвичайності  та відворотності , а тому  такі події (проведення учбових  стрільб)  не може  кваліфікуватись  як  форс-мажорні обставини слід зазначити, що часові межі проведення учбових стрільб були не єдиною підставою для відмови у видачі  відкритого листа.
Колегія суддів також відхиляє доводи апелянта з того приводу, що метою  подання позову є посилення загальної правосвідомості; запобігання порушення прав позивача на проведення археологічних досліджень у майбутньому, оскільки недоліки відповідного звернення, котрі встановлені судом зумовлюють відповідних суб`єктів звернення оформлювати відповідні звернення на майбутнє належним чином.
Посилання апелянта на положення постанови Кабінету міністрів України  № 809 від 09.09.2020 також відхиляються з огляду  на те, що спірні правовідносини виникли до набрання чинності зазначеного нормативно-правового акта. 
На спростування доводів апелянта, що суд першої інстанції самостійно розглянув наскрізну програму щодо відповідності вимогам Положення та зробив власні висновки, слід зазначити, що правова оцінка відповідного звернення та наскрізної програми на предмет дотримання Положення, обумовлена змістом позовної заяви (підставою позову), за якою позивач наголошував про наявність права на проведення археологічних досліджень.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги товариства ОСОБА_2 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду  від 01.06.2018 по справі  № 815/209/18 - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

          Дата складення та підписання повного тексту судового рішення -      22 вересня  2020 року.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Домусчі С.Д.