Постанова
іменем України
16 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 671/1745/18
провадження № 51-2018км20
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 , 
суддів                                                            ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,  
захисника                                                     ОСОБА_6 ( у режимі відеконференції),
засудженого                                                ОСОБА_7  (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 04 червня 2019 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 16 березня 2020  року в кримінальному провадженні № 12018240110000275 щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Тячева Закарпатської області, жителя  

АДРЕСА_1 , раніше судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 04 червня 2019  року  ОСОБА_7  визнано винуватим і засуджено за ч. 2ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
За вироком місцевого суду  ОСОБА_7 03 липня 2018 року близько 23:00, перебуваючи в будинку на АДРЕСА_2 , після спільного вживання алкоголю, скориставшись станом сп`яніння ОСОБА_8 , повторно, умисно, таємно викрав із зовнішньої кишені його куртки ключ до міні-трактора «Скаут Т18» із номером рами НОМЕР_1 , що на реєстрації не перебуває, власником якого є ОСОБА_8 . ПотімОСОБА_7 вийшов із будинку, сів за кермо вказаного міні-трактора, що був на подвір`ї господарства за вказаною вище адресою, і за допомогою викраденого ключа завів двигун та поїхав у напрямку смт Чорний Острів Хмельницького району Хмельницької області. 05 липня 2018 року  ОСОБА_7  продав викрадений міні-трактор «Скаут Т18» жительці с.  Мар`янівка Хмельницького району Хмельницької області.
Хмельницький апеляційний суд вироком від 16 березня 2020 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишив без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнив, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасував та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_7 призначив покарання за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла. На підставі ст. 71 КК з урахуванням покарання за цим вироком та вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 29  червня 2016 року остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла. У  решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка  подала касаційну скаргу
За змістом касаційної скарги засуджений, не погоджуючись із судовими рішеннями, ухваленими щодо нього, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність таневідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого внаслідок суворості, просить їх змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 289 на ч. 1 ст. 192 КК та призначити йому покарання у виді арешту на строк 4 місяці. Вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч.  1 ст. 192 КК, тобто як заподіяння значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства, оскільки він узяв трактор з дозволу потерпілого. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції та апеляційний суд під час призначення покарання не врахували того, що трактор був повернутий потерпілому, а тому значних наслідків через вчинення злочину не настало. При цьому вказує на необґрунтоване застосування ст. 71 КК.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор ОСОБА_5  вважала касаційну скаргу необґрунтованою, просила залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Із будь-яких інших підстав касаційний суд  не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
 
Перевіряючи доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особізасудженого.                                                                      
За результатом перевірки оскаржуваних судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.
Суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.
Так, обґрунтовуючи винуватість  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд покликався: на показання самого засудженого, котрийвизнав частково свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, проте не заперечував факту продажу трактора без відома та дозволу ОСОБА_8 ; показання потерпілого про те, що дозволу на користування міні-трактором засудженому не давав; показання свідків  ОСОБА_9 , який вказав, що потерпілий ключів від міні-трактора ОСОБА_7 не давав і ОСОБА_10 , яка пояснила, що купила в ОСОБА_7 міні-трактор за 500 дол. США; фактичні дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 06 липня 2018 року, відповідно до якого у дворі господарства ОСОБА_10 було виявлено міні-трактор «Скаут Т18» та ключі запалювання до нього; дані талону від 02 квітня 2018 року на трактор «Скаут Т18», згідно з яким ОСОБА_8 є власником трактора; дані товарного чека від 02 квітня 2018 року про придбання міні-трактора; інші докази, зміст яких наведено у вироку та які узгоджуються між собою, доповнюють один одного щодо обставин вчиненого ОСОБА_7 злочину та в сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, визнаному доведеним судом.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо  ОСОБА_7 .
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.
На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_7 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
Твердження засудженого про те, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 192 КК, а не за ч. 2 ст. 289 КК з огляду на те, що він взяв міні-трактор з дозволу власника, спростовуються встановленими фактичними обставинами, що підтверджені доказами, яким місцевий суд у порядку ст. 94 КПК дав оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності цих доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку і ухвалив обґрунтоване рішення про доведеність винуватості  ОСОБА_7  у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Так, під незаконним заволодінням транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.    
Об`єктивна сторона злочину полягає у незаконному заволодінні транспортним засобом. Основні ознаки діяння при вчиненні цього злочину: 1) воно полягає лише в активній поведінці–дії; 2) дія проявляється в отриманні можливості керувати таким транспортним засобом; 3) поведінка винного є незаконною, він не має ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб, заволодіння яким здійснює; 4) заволодіння транспортним засобом здійснюється без чітко вираженого і дійсного волевиявлення власника або законного користувача транспортного засобу. 
Суб`єктом злочину є особа, яка не має права на користування транспортним засобом, щодо якого здійснюється незаконне заволодіння.
З об`єктивної сторони злочин за ст. 192 КК полягає в отриманні винним матеріальної вигоди за рахунок власника або законного володільця майна шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства. Однак, на відміну від шахрайства, під час його вчинення не відбувається вилучення чужого майна з фонду власника: винний отримує матеріальну вигоду в результаті використання майна, яке лише мало надійти у розпорядження власника і поповнити його майновий фонд. Тобто він не вилучає майно, а лише не передає його належному власникові чи законному володільцю. Способами вчинення злочину є обман та зловживання довірою.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що дії ОСОБА_7 пов`язані з використанням міні-трактора «Скаут Т18», який належить ОСОБА_8 , не дають підстав для сумніву у спрямованості його умислу на незаконне заволодіння цим транспортним засобом, адже він був протиправно вилучений у власника всупереч його волі. 
Як видно зі змісту обвинувачення та вироку суду, в ході досудового розслідування та судового розгляду не було встановлено способів заволодіння міні- трактором «обман» чи «зловживання довірою», які застосовуються під час виконання об`єктивної сторони суб`єктом злочину, передбаченого ст. 192 КК.  
Поведінка  ОСОБА_7 після заволодіння тракторомсвідчила про спрямованість його умислу саме на його заволодіння, оскільки він, не отримавши дозволу на користування транспортним засобом від власника, використав його для особистих цілей, а саме продав.
Таким чином, заволодіння  ОСОБА_7 міні-трактором, належним на праві власності ОСОБА_8 , відбулося всупереч волі останнього.
Належним чином перевіривши показання ОСОБА_7 про те, що  він узяв трактор з  дозволу потерпілого та мав намір його повернути, на що засуджений покликається й  у касаційній скарзі, суд обґрунтовано визнав ці показання  формою захисту від  пред`явленого обвинувачення.
 З огляду на викладене, доводи засудженого про необхідність перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 289 на ч. 1 ст. 192 КК є безпідставними.
Крім того, доводи ОСОБА_7 , аналогічні за змістом доводам, викладеним у його касаційній скарзі, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який належним чином розглянув їх та визнав безпідставними, а тому й відмовив у задоволенні заявлених вимог, навівши обґрунтування прийнятого рішення. 
Так, спростовуючи доводи засудженого щодо необхідності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 192 КК, суд апеляційної інстанцій обґрунтовано зазначив, що відповідно до показань потерпілого він не давав ОСОБА_7 ключі від трактора і не дозволяв йому керувати ним. При цьому ці показання повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_9 , який підтвердив, що потерпілий лише давав гроші на придбання горілки, ключів від трактора не давав.
Щодо доводів у касаційній скарзі засудженого про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі внаслідок суворості, то вони є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Положеннями ст. 50 КК  визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й  виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначенняпокарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.  
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7  покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК належить до категорії тяжких злочинів; особу винного, який за останнім місцем проживання характеризується негативно, через невеликий проміжок часу після умовно-дострокового звільнення вчинив новий умисний злочин, перебуває на диспансерному обліку в нарколога з діагнозом «поведінкові та психічні розлади внаслідок вживання алкоголю»; відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та наявність обставин, які обтяжують покарання,- вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину. Взяв до уваги апеляційний суд і досудову доповідь органу пробації, згідно з якою ризик вчинення ОСОБА_7 повторного злочину та ризик небезпеки для суспільства оцінені як дуже високі, а тому його виправлення без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.
Крім того, встановивши, що ОСОБА_7 вчинив злочин після постановлення вироку Теофіпольським районним судом Хмельницької області від 29 червня 2016 року і на підставі ухвали суду від 07 травня 2018 року ОСОБА_7 був умовно-достроково звільнений (невідбутий строк становив 1 рік 21 день), суд апеляційної інстанції, взявши до уваги вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 04 червня 2019  року, на підставі ст. 71 КК визначив остаточне покарання за сукупністю цих вироків. 
З урахуванням усіх обставин, які за законом мають правове значення, апеляційний суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла,дійшовши обґрунтованого висновку, що таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів. 
Суд вважає, що покарання засудженому призначено з дотриманням вимог статей 50, 65, 71 КК, за своїм видом та розміром воно є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових злочинів, підстав визнати призначене покарання надмірно суворим, як про це зазначено в касаційній скарзі засудженого, Суд не вбачає.
Суд вважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлений вирок відповідає вимогам статей 370, 420 КПК.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність Суд не встановив.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 .
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив: 
Вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 04 червня 2019 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 16 березня 2020  року залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7  – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й  оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                                ОСОБА_3