22-ц/804/1240/20 
                                                                                263/13926/17 
                                               
   Єдиний унікальний номер 263/13926/17
       Номер провадження 22-ц/804/1240/20 

П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ      УКРАЇНИ

24 липня  2020 року                                                                                          м. Маріуполь                                                                                           

Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:  головуючого судді Мальцевої Є.Є., суддів Баркова В.М., Принцевської В.П.,  
секретар судового засідання  Сидельнікова А.В., 
учасники справи: 
позивач – ОСОБА_1 ,
представник позивача – адвокат Козлов Олександр Михайлович,
відповідач – Комунальне підприємство «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», 
представник відповідача – адвокат  Філіпенко Євген Сергійович,
третя особа – ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні  з повідомленням учасників справи,  апеляційні скарги Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», від імені та в інтересах якого діє адвокат Філіпенко Євген Сергійович, та ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Козлов Олександр Михайлович,  на  рішення Жовтневого районного суду  міста Маріуполя Донецької області від 21 січня 2020 року, ухвалене  у складі судді Васильченко О.Г., в справі за позовом  ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог  щодо предмета спору – ОСОБА_2 , про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2017 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом  про визнання наказу від 25.09.2017 року № 164к про звільнення його з посади юрисконсульта 1 категорії юридичної служби за угодою сторін на підставі п.1 ч.1 ст.36 КЗпП України незаконним, поновлення його на роботі в КП «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» на посаді юрисконсульта 1 категорії юридичної служби, стягнення з відповідача на його користь заробітної  плати за час вимушеного прогулу по день ухвалення судового рішення. 
В обґрунтування позову зазначив, що працював на посаді юрисконсульта 1 категорії. 25.09.2017 року   наказом №164к  позивач звільнений із займаної посади на підставі п.1ч.1 ст.36 КЗпП України за угодою сторін. Вважає вказаний наказ незаконним, тому що під час написання ним заяви про звільнення за угодою сторін реального волевиявлення на звільнення з його боку не було, заява була написана виключно внаслідок психічного та морального примусу керівництва,  який полягав у постійних загрозах безпідставного застосування заходів дисциплінарно стягнення. Позивач висловив керівнику підприємства свою з правових питань діяльності  підприємства, яка не влаштовувала керівника. У зв`язку з цим керівник підприємства заявив про його невідповідність займаної посаді, незнання законодавства. Виник конфлікт, в ході якого позивач відстоював власну позицію щодо діяльності підприємства.  Після цього  керівником юридичної служби  позивачу було запропоноване звільнення за власним бажанням, а якщо б позивач не погодився, то всьому юридичному відділу загрожувало скорочення. 
Позивач під таким психологічним тиском подав заяву  про звільнення за згодою сторін. 
25.09.2017 року був винесений наказ за №164 –к про звільнення його згідно  ст.36 п.1 КЗпП України. 
Позивач вважає вказаний наказ незаконним, тому що ним подана заява про звільнення з посади під впливом психічного та морального примусу. Просив суд задовольнити позовні вимоги - визнати наказ від 25.09.2017 року № 164к про звільнення його з посади юрисконсульта 1 категорії юридичної служби за угодою сторін / п.1 ст.36 КЗпП України незаконним, поновити його на роботі в КП « Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» на посаді юрисконсульта 1 категорії юридичної служби, стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу по момент фактичного ухвалення судового рішення.  

Рішенням Жовтневого районного суду  міста Маріуполя Донецької області від 21 січня 2020 року позов ОСОБА_1   до КП  «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволено частково.
Скасовано наказ про звільнення ОСОБА_1   за п.1 ст. 36 КЗпП України від 25.09.2017 року № 164-к. 
Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Комунальному підприємстві «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» на посаді юрисконсульта 1 категорії юридичної служби.
Стягнуто з КП  «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 25 838 грн.97 коп.
В решті позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з КП  «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» на користь держави судові витрати у розмірі 2102 грн. 
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі середньомісячного заробітку за один місяць. 

Відповідач по справі - Комунальне підприємство «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», від імені та в інтересах якого діє адвокат Філіпенко Є.С., подало апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.     
Вважає, що винесене рішення  є незаконним та таким, що винесено з порушенням норм матеріального права, необґрунтованим, висновки суду не відповідають обставинам справи та порушують права відповідача, виходячи з наступного.   
Судом першої інстанції не надано жодної правової оцінки щодо написання позивачем власноруч заяви  з проханням про звільнення та подання її на розгляд керівнику підприємства.
Судом не взято до уваги, що позивач не притягувався до дисциплінарної відповідальності,  не був позбавлений  премії після проведення 27 липня 2017 року наради. Позивачем не доведено, що на нього  був будь-який інший тиск з боку роботодавця або інших працівників підприємства з метою його звільнення.
Показання свідків  у судовому засіданні є відомостями, наданими суду зі слів позивача, і не  свідчать про будь-який тиск на позивача, 
А вільне виявлення позивачем бажання звільнення підтверджується  власноруч написаною заявою та самостійним наданням цієї  заяви на узгодження роботодавцю.
Щодо висновку суду про те, що при припиненні трудового договору з ОСОБА_1 фактично не було домовленості між працівником і роботодавцем, то зазначене спростовується обставинами справи, які підтверджує і сам позивач: він надав власноруч написану заяву на звільнення з зазначеною датою та підставами звільнення, а роботодавець  прийняв цю заяву, розглянув її, в подальшому видав та підписав наказ про звільнення згідно з датою, визначеною  працівником у своїй заяві та на підставах, які зазначив працівник. І зазначене достатньо  підтверджує, що сторони дійшли згоди до основних вимог та підстав розірвання трудового договору. Окрім того, позивач був ознайомлений з наказом про звільнення за угодою сторін, був обізнаний про підстави звільнення та погодився з ними.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач  ОСОБА_1 . від імені та в інтересах якого діє адвокат Козлов О.М., також подав апеляційну скаргу.  Просив ухвалити нову постанову, якою рішення в частині стягнення  з КП «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу  у розмірі 25838 грн 93 коп. та відмови в задоволенні решти позовних вимог - скасувати та постановити нове рішення, яким стягнути з КП «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства»  на користь позивача ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 360293,41  грн  та судові витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги  в розмірі 1261,20 грн..
В іншій частині рішення вважав можливим  залишити без змін.
В обґрунтування скарги зазначив наступне.
Позивач та його представник вважають, що рішення в оскаржуваній частині щодо стягнення  з КП «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу частково у розмірі 25838 грн 93 коп. та відмови в задоволенні решти позовних вимог засноване на неповному  з`ясуванні обставин, мають значення для справи, на недоведених осбставинах, що мають значення для справи, висновки, наведені   в рішенні не відповідають обставинам справи, рішення постановлено  з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням  норм матеріального права, які призвели до постановлення завідомо незаконного  рішення  Жовтневого районного суду від 21 січня 2020 року, частково виправленого  ухвалою Жовтневого  районного суду м.Маріуполя від 28 січня 2020 року, яке підлягає скасуванню в зазначеній частині з ухваленням нового судового рішення  про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають частковому задоволенню, оскільки судом не встановлено розмір  доходу (адвокатської винагороди) за період  з 28 лютого 2018 року та по момент ухвалення рішення. Це свідчить про недоведеність обставин, які суд першої інстанції визнав встановленими.
До того ж з огляду на норми матеріального права, які в цій частині повинні застосовуватися до правовідносин  про визначення розміру  середнього заробітку за час  вимушеного прогулу та періоду його стягнення, обставини того, який дохід, винагороду, зарплату, допомогу по безробіттю  тощо отримував позивач за час вимушеного прогулу не мали і не мають ніякого правового значення для справи і взагалі не повинні встановлюватися судом.
Дана  позиція   висловлена   у постанові Судової палати у цивільних справах ВСУ від 25 травня 2016 року у справі № 6-51цс16. 
Аналогічна правова позиція  Великої Палати Верховного Суду викладена  в постанові від 22 листопада 2017 року у справі № 6-1660цс16, постанові від 29 червня 2018 року у справі 826/808/16 і полягає в тому, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру.
Проте суд першої інстанції на наведене не звернув жодної уваги  та безпідставно відмовив в частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, допустивши невірне застосування норм матеріального права.
Також в мотивувальній частині оскаржуваного рішення невірно зроблено розрахунок  середнього заробітку., який не відповідає  вимогам норм матеріального права, оскільки проведений з порушенням п.п.5,8 Порядку обчислення  середньої заробітної плати, затвердженої Постановою КМУ від 08 лютого 1995 року № 100 (із змінами). Таким чином визначена  в такий спосіб сума часткового задоволення позову також не може вважатися  законною, хоча вона і коригувалася ухвалою від 28 січня 2020 року.
У зв`язку із незаконним звільненням позивач перебував у вимушеному  прогулі з 25 вересня 2017 року по день ухвалення судом рішення про поновлення на роботі, тобто по 21 січня 2020 року включно. Тому з відповідача на користь позивача підлягає  стягненню заробітна плата за весь час вимушеного прогулу, тобто по 21 січня 2020 року включно, оскільки 22 січня 2020 року позивача було поновлено на роботі.
Також в апеляційній скарзі, посилаючись на практику Європейського Суду, норми ЦПК України та трудового законодавства, представник позивача зазначає, що  питання про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу є предметом розгляду, а розгляд справи в суді продовжувався тривалий час не з вини позивача, а через зловживання відповідачем та третьою особою процесуальними правами, і тому вважає, що з відповідача  має бути стягнуто середній заробіток за весь час вимушеного прогулу відповідно до заяви про збільшення  розміру позовних вимог від 20 січня 2020 року (вхідний номер 2350 від 21.01.20 р. (т. 3 а.с. 7).
За вказаний проміжок часу сума заробітку , що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу складає 360 293 грн 41 коп..
Щодо розгляду справи понад один рік, представник позивача зазначає, що така ситуація склалася не з вини позивача, оскільки при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу визначитись суд не міг ніяким чином без довідки відповідача, яка надана останнім тільки 21 січня 2020 року. Крім того, представники відповідача без поважних причин не з`являлися в судові засідання. Третя особа з боку відповідача, незважаючи на те, що її явка є обов`язковою,  так і не з`явилася в судове засідання в цьому статусі, і була допитана тільки 20 січня 2020 року в судовому засіданні.
Таким чином, ніякої вини позивача чи його представника в тому, що заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року,  немає, отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна бути стягнута в повному обсязі без обмежень у строках.  

Представником відповідача адвокатом Філіпенком Є.С. надано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначено, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне. Позивач мав право збільшити розмір позовних вимог саме до закінчення підготовчого засідання. Обґрунтування позивача в апеляційній скарзі, що позовна заява була подана під час дії  ЦПК України в редакції до її змін, а стаття 31 ЦПК України, яка діяла на дату подачу позовної заяви, надавала право позивачу протягом усього часу  розгляду збільшити  або зменшити  розмір позовних вимог, у зв`язку з чим позивач мав право  змінювати позовні вимоги  протягом усього часу розгляду справи є безпідставними, оскільки позивачем не взято до уваги п. 10 ч.1 Перехідних  положень Розділу  VII ЗУ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».
Щодо розгляду справи понад один рік, то представник відповідача зазначає, що протягом розгляду справи в суді позивач неодноразово уточнював і збільшував   позовні вимоги, що в свою чергу потребувало кожного разу  часу для ознайомлення  відповідача з уточненими позовними вимогами та формування своєї правової позиції. Зазначене свідчить про  штучне затягування судового процесу позивачем.
Щодо розміру суми, визначеної позивачем як середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 360293,41 грн, то апелянтом безпідставно та необгрунтовано зазначено коефіцієнт підвищення заробітної плати з вересня 2017 року по листопад 2019 року у розмірі 1,92459. Та в подальшому також безпідставно збільшена середньоденна заробітна плата 342,24 на коефіцієнт 1,92459 без врахування періодів, в яких проводилося поступове підвищення посадових окладів.
В іншому доводи відзиву є аналогічними  доводам, викладеним в  апеляційній скарзі відповідача.

Представником позивача – адвокатом Козловим О.М. також подано відзив на апеляційну скаргу  відповідача, в якому зазначено, що апеляційна скарга та додані до неї документи оформлені з порушенням норм ЦПК України, неналежним чином сплачено судовий збір.
До справи підлягає залученню в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору колишній начальник  Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Ізюмов Г.І.
Також зазначає про необхідність витребування у відповідача довідки щодо коефіцієнтів підвищення посадового окладу юрисконсульту І категорії юридичної служби.
Що стосується зупинення рішення першої інстанції, то в частині поновлення на роботі воно не підлягає зупиненню.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 15 квітня 2020 року задоволено клопотання представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Козлова О.М. про витребування доказів.
Зобов`язано відповідача - Комунальне підприємство «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства»  надати на адресу Донецького апеляційного суду довідку  щодо коефіцієнтів  підвищення посадового окладу  юрисконсульту  І категорії юридичної служби  комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» за період з 01 липня 2019 року по теперішній час.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 15 квітня 2020 року задоволено клопотання представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Козлова О.М. про залучення до справи третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_2 ..
Залучено ОСОБА_2    до участі у справі  як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Третя особа  ОСОБА_2 надав відзив на апеляційні скарги, в якому підтримав доводи апеляційної скарги відповідача про те, що звільнення позивача відбулося за згодою сторін і іншого позивач не довів. Просив рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові.  

Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка третьої особи ОСОБА_2 , який надав заяву  про розгляд справи без його участі,  не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1 , його представника ОСОБА_3 ,  які підтримали власну апеляційну скаргу і просили залишити без задоволення апеляційну скаргу відповідача, заперечення представника відповідача Комунальне підприємство «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» - адвоката Філіпєнка Є.С., який просив задовольнити апеляційну скаргу відповідача і залишити без задоволення апеляційну скаргу позивача,  перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів  вважає, що апеляційна скарга  відповідача не підлягає   задоволенню, а апеляційну скаргу позивача необхідно задовольнити.  
Відповідно до ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
Перевіряючи справу, колегія суддів виходила з наступного. 
            Як встановлено судом, позивач ОСОБА_1 працював юрисконсультом 1 категорії в КП «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства»  (т.1 а.с.9-12). 
             12.09.2017 року ОСОБА_1 написав заяву про надання згоди на звільнення з 25.09.2017 року за угодою сторін. ( т.1. а.с.52). 
                Наказом  № 164 к про припинення трудового договору від 25.09.2017 року  ОСОБА_1 звільнений з посади юрисконсульта 1 категорії, причина звільнення вказана як п.1 ст.36 КЗпП України - за угодою сторін, підстави звільнення – заява ОСОБА_1 , на наказі є підпис працівника від 25.09.2017 року про ознайомлення з наказом. (т.1 а.с.13).

             Позивач звернувся до суду, вказуючи, що він написав таку заяву не з власної волі, не маючи наміру звільнитися, а у зв`язку із психологічним, моральним тиском керівництва підприємства, яке не влаштовувала його позиція щодо діяльності підприємства з точки зору правомірності таких дій. 
            Так,  в суді позивач вказував, що  27.07.2017 року на нараді у якості виконуючого обов`язки начальника юридичної служби він висловив свою думку з приводу певних дій підприємства, які є неправомірними. У відповідь  у присутності майже всіх керівників структурних підрозділів підприємства, які були на нараді,  керівником підприємства було оголошено про його невідповідальність займаної посаді, незнання законодавства. 27.07.2017 року начальник юридичної служби був у відпустці, але наказом керівника від цієї ж дати виконуючим обов`язки начальника був призначений  юрист 2 категорії, а не позивач, який є юристом 1 категорії, що підтверджується матеріалами справи (т.1 а.с. 57). Отже, позивач був фактично відсторонений від своїх обов`язків. Після вказаного інциденту начальник юридичної служби підприємства довів до нього, що йому слід звільнитися добровільно, в противному випадку буде проведено скорочення всієї юридичної служби. Таким чином, якщо б позивач не звільнився добровільно, негативні наслідки його поведінки могли б торкнутися усіх працівників відділу. Крім того, він був обізнаний про застосування мір дисциплінарного  стягнення до працівників, які не підтримували позицію керівника підприємства беззаперечно. Позивачу було також відомо про розробку проекту наказу про скорочення штату юридичної служби, тому він сприймав такі обставини реально, вважав, що його поведінка може потягнути звільнення інших працівників, і написав заяву  про звільнення на підставі угоди сторін. 
               Позивач вважає такі обставини психологічним та моральним тиском на нього, який змусив його звільнитися з підприємства. 
             Відповідач ані в суді першої інстанції, ані в апеляційному суді не визнавав позовні вимоги, вказував на те, що позивач самостійно власноручно написав заяву про звільнення за угодою сторін, та на підставі такої заяви був звільнений цілком у відповідності до вимог закону.  
           Судом першої інстанції були перевірені обставини, на які посилався позивач в обгрунтування позову. 
            Так, в суді були допитані свідки – працівники  КП «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» ОСОБА_4 - заступник начальника підприємства, ОСОБА_5 – начальник юридичної служби підприємства, ОСОБА_6 – начальник хімічної лабораторії. Вказані свідки підтвердили, що між позивачем та керівником підприємства був конфлікт, внаслідок якого керівник підприємства ОСОБА_2 намагався добитися звільнення позивача будь-яким способом. Якщо б ОСОБА_1 не звільнився за власним бажанням, то керівник заявив про скорочення усієї юридичної служби. 
               Також судом першої інстанції був допитаний у якості свідка ОСОБА_2 , який був  керівником  КП «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» на час звільнення позивача.  свідок підтвердив, що  підписав наказ про звільнення,  не бачив при цьому ОСОБА_1 , ніяких умов з вказаним працівником про звільнення за угодою сторін не обговорював, але й до звільнення його ніяк не примушував, тиску не чинив. 

           Пунктом 1 ч.1 ст. 36 КЗпП передбачена  можливість припинення трудового договору за угодою сторін. В Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 р. №9 зазначається, що однією з підстав припинення трудового договору є волевиявлення його сторін щодо звільнення за угодою (домовленістю) сторін. Звільнення за угодою сторін дозволяє роботодавцю і працівнику уникнути трудових спорів, пов`язаних із розірванням трудового договору за іншими підставами з ініціативи роботодавця. Ці обставини вимагають визначеної у законі процедури досягнення домовленості сторін щодо звільнення за цією підставою, та й взагалі щодо взаємного волевиявлення сторін договору щодо підстав його припинення.
          Трудовий договір – це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою. Виходячи з цього, ініціативу щодо звільнення за угодою сторін може виявити як працівник, так і роботодавець. У п.1 ст.36 КЗпП України не визначено форму домовленості (угоди сторін) про звільнення за цією підставою припинення трудового договору. Однак вільне волевиявлення сторін на укладення і припинення трудового договору варто розглядати у зв`язку з формою його вираження, встановленою у законі. Трудовий договір укладається, як правило, у письмовій формі (ст.24 КЗпП України), і угоду про припинення трудового договору за п.1 ст.36 КЗпП України теж варто укладати у письмовій формі.
             Тому суд першої інстанції вважав, що оскільки  при припиненні трудового договору з ОСОБА_1 фактично не було домовленості між працівником і роботодавцем,  то звільнення позивача відбулося без згоди обох сторін. 
Під час апеляційного перегляду   справи колегією суддів перевірено матеріали справи і встановлено, що позивачем достатньо доведено в суді першої інстанції обставини, внаслідок яких він написав заяву про звільнення за угодою сторін без власного волевиявлення. Так, поясненнями свідків підтверджено наявність психологічного, морального тиску на позивача з боку керівника підприємства. В суді першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , які підтвердили, що не тільки від позивача, а й від інших працівників знали про те, що на позивача у зв`язку із його незгодою виконувати будь-які розпорядження директора без обговорення, навіть неправомірні,   тисне керівництво підприємства, створює умови для того, що він звільнився самостійно.  Свідок ОСОБА_5 , який на час звільнення позивача був начальником юридичної служби підприємства,   в суді пояснював, що  йому керівник підприємства ОСОБА_2 прямо вимагав позбавитися  ОСОБА_8   з будь-якої причини, інакше буде проведено скорочення юридичної служби. І свідок передавав ці слова керівника позивачу.  
Як вбачається з тексту оскарженого рішення, пояснення свідків викладені судом неповно – з судового рішення в цій частині неможливо встановити, чи відомо було свідкам достеменно про тиск з боку керівництва на позивача з метою звільнення, або їм  стало це відомо зі слів ОСОБА_1 ..                 
Під час апеляційного перегляду  колегією суддів після перевірки матеріалів справи і дослідження звукозапису протоколів судових засідань, в ході яких проводився допит свідків, встановлено, що  свідки однозначно підтвердили,  що на позивача був тиск з боку керівника, який вимагав його звільнення, і пояснення свідків базуються на фактах, які були відомі їм як очевидцям, а не тільки зі слів позивача. 
Такі обставини підтверджені звукозаписом судових  засідань від 16 квітня 2019 року, 19 квітня 2019 року, 06 червня 2019 року  ( т.3 а.с.30, 31, ). 
Те,  що ці свідки не були присутні  безпосередньо  на нараді 27.07.207 року, де був конфлікт керівника  з позивачем  як з юристом підприємства,  не має значення, оскільки умови, що послугували написанню позивачем заяви про звільнення, і про які й пояснювали звідки з боку позивача,  створені  були керівником після вказаного інциденту. 
Верховний Суд звертає увагу судів на те, що за змістом статті 4 цієї Конвенції Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII, тягар доведення законної підстави для звільнення лежить на роботодавцеві, а отже, доводи заявника про те, що позивач не довела незаконності свого звільнення не може бути підставою для відмови у задоволення позову, оскільки такий висновок суперечить принципу розподілу тягаря доказування у трудових справах.
Відповідач не спростував позовних вимог ОСОБА_1 , крім посилань на заяву про звільнення, яку власноручно  написав позивач, і яка на думку відповідача є єдиним належним і допустимим доказом правомірності звільнення позивача за угодою сторін. Посилання на те, що до позивача до його звільнення  не застосовувалися міри дисциплінарного стягнення, не можна розцінювати як доказ відсутності психологічного тиску, оскільки це не є обов`язковим в такому випадку, і закон не вимагає таких ознак неправомірного тиску   з боку роботодавця. Однак позивач звернувся до суду з даним позовом, де надав аргументовані і логічні пояснення, чому він написав таку заяву, яка не відповідає його волевиявленню.
А як встановлено колегію суддів, позивач надав заяву на звільнення за угодою сторін вимушено, у зв`язку із психологічним тиском, тому вважати, що він надав згоду за звільнення добровільно неможливо - відповідно  звільнення позивача  відбулося незаконно. 

Ухвалюючи рішення у справі, суд першої інстанції  правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, що підлягають застосуванню. Так, суд першої інстанції враховував  при вирішенні спору норму п.1  статті 36 КЗпП України і виходив з того, що фактично домовленості між позивачем та відповідачем про розірвання трудового договору за взаємною згодою не було.   
У зв`язку  із правильним застосуванням судом першої інстанції норми матеріального права внаслідок розгляду позовних вимог про скасування наказу про звільнення,    колегія суддів вважає, що висновки  суду в цій частині слід доповнити вищевказаною мотивацією обгрунтованості вимог ОСОБА_1 ,  оскільки позивачем належно доведена відсутність  його згоди на звільнення за умови написання такої заяви під психологічним тиском з боку керівництва. 

Згідно з положеннями  ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
За таких обставин, враховуючи вищевикладене,  рішення суду в частині задоволення  вимог позивача про скасування наказу про його звільнення і поновлення на роботі скасуванню не підлягає. Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що формально позивач і керівник підприємства надали згоду на звільнення, тому воно є правомірним, не впливають на результат розгляду спору в цій частині, оскільки позивачем належно спростовані і доведені власні підстави позову. 

Судом першої інстанції у відповідності до положень закону зазначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Але вирішуючи вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції виходив з того, що  28.08.2018 року  позивачем отримано свідоцтво на заняття адвокатською діяльністю, він внесеній у Єдиний реєстр адвокатів України, отже, займається адвокатською діяльністю, є фізичною особою-підприємцем  – повинен мати дохід.   Тому суд врахував  розмір середньоденної  заробітної  плати позивача, яка складає 342 грн.24 коп., а  середньомісячна заробітна плата- 4962 грн.45 коп., і  стягнув  на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу з дня неправомірного звільнення 25.09.2017 року по 28.02.2018 року, в сумі 258383,97 грн.. Суд встановив, що з дня звільнення по день отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю позивачем минуло 5 місяців 3 дні, і  шляхом множення середньомісячної заробітної плати позивача на кількість місяців з дня звільнення та додатково множення його  середньоденної заробітної плати на кількість  днів, розрахував суму середнього заробітку в результаті складання вказаних сум.  
Погодитися з таким розрахунком суду неможливо, тому що він не відповідає вимогам закону, і положенням Постанови КМУ №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення заробітної плати» також –  порядок   розрахунку такої суми судом обраний неправильно.            

Крім того, судом неправильно обмежений період, за який суд першої інстанції вважав можливим стягнути суму середнього  заробітку, що підлягає є до виплаті  позивачу. Так, суд врахував, що позивач з 28.02.2018 року є адвокатом, має можливість отримувати дохід, тому вирішив позовні вимоги про стягнення середнього  заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши цю суму за час з дня звільнення по 28.02.2018 року, а не по день ухвалення рішення.  
Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин,  що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 та висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16, у постановах Верховного Суду від 28 листопада 2019 року у справі № 219/14094/18-ц (провадження № 61-15923св19), від 03 липня 2019 року у справі № 759/17065/15-ц (провадження № 61-11707св18).
Таким чином, у суду не було необхідності з`ясовувати обставини про діяльність позивача, яка може приносити йому дохід  в період його вимушеного прогулу.
Проте суд першої інстанції на наведене не звернув належної уваги та безпідставно зменшив розмір компенсації заробітної плати за час вимушеного прогулу. 
За таких обставин ухвалене у справі рішення суду першої  інстанції у зазначеній частині підлягає скасуванню в частині розміру стягнутої компенсації.  
Як роз`яснено п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада1992 року №9, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100. 
В абзаці 5 пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року, зазначено,  що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. 
Відповідно до п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (із змінами, внесеними згідно з постановами Кабінету Міністрів України від 16.05.95 року №348, від 24.02.97 року №185, від 30.07.99 року №1398, від 26.09.2001 року №1266, від 30.11.2005 року №1132, від 25.01.2012 року №35, від 29.07.2015 року №542), у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (  угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. 
Позивачем наданий  апеляційному суду  розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день ухвалення судом рішення 21.01.2020 року. 
Так, позивач виходив з розміру свого середньоденного заробітку, базуючись на даних, наданих підприємством  – 342,24 грн (т. 1 а.с.210, т.3 а.с.23). 
Підприємством суду першої інстанції надана довідка від 21 січня 2020 року №5/1, яка відображає  коефіцієнти підвищення посадового окладу юрисконсульту І категорії юридичної служби комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», тобто посади з якої було звільнено позивача, з листопада  2017 року по липень  2019 року (т.3 а.с.24) 
Апеляційним судом для перевірки доводів апеляційної скарги позивача були  витребувані  у підприємства актуальні відомості про  підвищення посадового окладу. З довідки від 21.04.2020 року №236/1 вбачається, що коефіцієнт підвищення посадового окладу юрисконсульту І категорії юридичної служби комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», з  грудня 2019 року  також змінювався, дорівнює    1,0474  (т. 4 а.с.92). 
Розраховуючи суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, позивач не погодився із наданими відомостями відповідача щодо коефіцієнтів підвищення посадового окладу юрисконсульту І категорії юридичної служби комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства».  Вказує, що оскільки коефіцієнти за деякі періоди такого коригування  є нижчиними, ніж перші, то вони не мають застосовувавтися, оскліьки є неправомірними.   Вважає, що відповідач повинен був довести  відсутність наявних фінансових можливостей підприємства на проведення коригування середньої заробітної плати на відповідний коефіцієнт, надати наказ про зменшення відповідачем коефіцієнта коригування, погоджений із профспілковим комітетом підприємства або з іншим уповноваженим на представництво трудового колективу органом. Відповідно, позивач обчислює коефіцієнт, на який необхідно провести коригування його середнього заробітку за час вимушеного прогулу,  шляхом ділення окладу (тарифної ставки), встановленої після підвищення, на оклад (тарифну ставку), який працівник мав до підвищення, при цьому за основу приймає посадовий оклад, який у нього був на час звільнення (5700 грн) та оклад на час ухвалення рішення про поновлення на роботі (11490 грн). Виходячи з таких вихідних даних,  позивач розрахував такий коефіцієнт в розмірі 2,01578947, що дало йому можливість розрахувати відповідно середньоденну заробітну плату в розмірі 689,88 грн (342,24 грн середньоденного заробітку на час звільнення помножено на вказаний коефіцієнт), та відповідно весь  середній заробіток за час прогулу він розрахував в сумі 377366,43 грн з урахуванням кількості днів вимушеного прогулу (547). 

В пункті 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, зазначено, що обов`язковими умовами для проведення коригування є:  підвищення тарифних ставок й окладів відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах); проведення підвищення для всіх категорій працівників, а не лише для окремих категорій (Листи Міністерства праці і соціальної політики України 05.12.2005 року №06-4/165, лист від 04.04.2006 року № 260/13/84-06.) 

Тому колегія суддів погодитися з такою позицією позивача не може, оскільки вона суперечить матеріалам справи, з яких вбачається, що посадовий оклад юрисконсульта фактично зростав, коригувався таким коефіцієнтом, тобто, збільшувався за кожний період після коригування

Коефіцієнт коригування визначається шляхом ділення окладу, який встановлено працівникові після підвищення, на оклад, який був у працівника до підвищення (Листи Міністерства праці і соціальної політики України від 05.12.2005 року №06-4/165; від 24.10.2008 року №696/13/84-08; Листах Міністерства соціальної політики України від 11.05.2017 року №1398/0/101-17, від 21.08.2019 року №984/0/204-19). 
Як вбачається з відповідних довідок відповідача,  коефіцієнти коригування посадового окладу посади, на якій працював позивач, визначені саме таким чином, що перевіряється простим математичним шляхом. 

Отже, приймаючи до уваги надані відповідачем дані щодо коригування посадового окладу позивача, колегія суддів розраховує суму середнього заробітку  позивачу наступним чином.  
Посадовий оклад юрисконсульта першої категорії юридичної служби відповідача на момент звільнення позивача за вересень – жовтень 2017 року  складав 5700 грн..   
Сума середнього заробітку за цей час складає 8898,24 грн ( середньоденна заробітна плата 342,24 грн помножена на 26 (кількість робочих днів з дня звільнення та в жовтні 2017року)). 
Сума середнього заробітку за листопад- грудень 2017 року  складає 16530,19 грн ( середньоденна заробітна плата 342,24 грн помножена на коефіцієнт коригування 1,15 і помножена на 42 (кількість робочих днів за листопад-грудень 2017 року )). 
Сума середнього заробітку за січень 2018 року - червень  2018 року  складає 43307,66 грн (середньоденна заробітна плата 342,24 грн помножена на коефіцієнт коригування 1,0458 і помножена на 121 (кількість робочих днів за січень-червень 2018 року )). 
Сума середнього заробітку за липень  2018 року складає 7869,62 грн (середньоденна заробітна плата 342,24 грн помножена на коефіцієнт коригування 1,0452 і помножена на 22 (кількість робочих днів в липні 2018 року )). 
Сума середнього заробітку за серпень  2018 – листопад 2018 року  складає 32177,2  грн (середньоденна заробітна плата 342,24 грн помножена на коефіцієнт коригування 1,0684 і помножена на 88 (кількість робочих днів в серпні- листопаді 2018 року )). 
Сума середнього заробітку за грудень   2018 – червень 2019 року  складає 60776,8  грн (середньоденна заробітна плата 342,24 грн помножена на коефіцієнт коригування 1,1999 і помножена на 148 робочих днів  за цей період). 
Сума середнього заробітку за липень    2019 – листопад 2019 року  складає 44961,07 грн (середньоденна заробітна плата 342,24 грн помножена на коефіцієнт коригування 1,1943 і помножена на 110  днів ). 
Сума середнього заробітку за грудень  2019 – до 22 січня  2020 року  складає 12546,1 грн (середньоденна заробітна плата 342,24 грн помножена на коефіцієнт коригування 1,0474 і помножена на 35  днів до дня ухвалення  рішення судом).
Отже, 8898,24 грн +16530,19 +43307,66 + 7869,62 + 32177,2  + 60776,8  + 44961,07 +   _12546,1 =  227066,88 грн.. 

Підсумовуючи, саме у  відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України      від 08 лютого 1995 року № 100, колегія суддів провела детальні розрахунки середньоденного заробітку позивача з урахуванням різних коефіцієнтів підвищення посадових окладів за періоди між такими підвищеннями, і прийшла до висновку про те, що вимоги позивача про стягнення середнього заробітку в сумі 377366, 43 підлягають частковому задоволенні, а сума середнього  заробітку, що підлягає стягненню з відповідача за весь час вимушеного прогулу,  складає 277066,88 грн..
Твердження  відповідача про навмисне затягування позивачем розгляду справи нібито з метою збільшення суми компенсації за незаконне звільнення не знайшли свого підтвердження. З матеріалів справи вбачається, що позивач добросовісно виконував процесуальні обов`язки, намагався витребувати необхідні докази від відповідача, які не мав у власному розпорядженні, і напроти, відповідач несвоєчасно надавав докази, без яких неможливо  вирішити спір,  і враховуючи, що відповідач є юридичною особою із великим штатом, без поважних причин не приймав участь у судових засіданнях.  Так, клопотання про витребування у відповідача  довідку про середній заробіток позивача було заявлено ОСОБА_1 у листопада 2017 року (до суду він звернувся в жовтні 2017 року). Однак такі докази були надані відповідачем несвоєчасно, довідка про підвищення коефіцієнтів посадових окладів видана станом на липень 2019 року, в той час, як рішення суду  за результатом спору ухвалене у січні 2020 року,  і тому такі актуальні дані були витребувані апеляційним судом. Також свідки за клопотанням позивача були допитані судом тільки в 2019, 2020 роках.   Твердження представника відповідача, що йому були необхідні перерви у справі для ознайомлення з новими вимогами   позивача, де ОСОБА_1 збільшував позовні вимоги, не можна розцінювати як поважні причини тривалого розгляду справи, оскільки зі справи вбачається, що позивач не змінював позовні вимоги, а у відповідності до положень матеріального закону розраховував суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу на день розгляду справи задля ухвалення рішення. Механізм такого розрахунку визначений відповідним нормативним актом, який відповідачу як роботодавцю відомий, алгоритм розрахунку не змінювався, отже, перевірка розміру визначеної ним суми на кожну дату судового засідання не може бути значною і поважною причиною для перерви в слуханні справи. 
Таким чином, рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відповідача підлягає  скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення таких вимог і   стягнення з підприємства на користь позивача суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з дня звільнення по день ухвалення рішення судом першої інстанції  в сумі 227066,88 грн.. 
У відповідності до положень статті 141 ЦПК України у зв`язку із зміною рішення в частині майнових вимог підлягають  зміні судові втирати. 
Позивачем були заявлені вимоги  немайнового характеру – про поновлення на роботі, і майнового – про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 409190,76 грн.. Позовні вимоги немайнового характеру судом першої інстанції задоволені, і рішення апеляційним судом в цій частині не змінено.   У зв`язку із   частковим задоволенням вимог майнового характеру (55,5%), з відповідача в дохід держави підлягає стягненню сума судового збору в розмірі 1900 грн. (640 грн за немайнові вимоги та 1260 грн пропорційно задоволеним вимогам майнового характеру) за розгляд справи в суді першої інстанції.  
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги відповідача, не підлягають відшкодуванню понесені ним витрати  за  апеляційне оскарження рішення в розмірі 2221,20 грн.  (т.3 а.с. 78, 84).
У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги позивача  з відповідача на його користь за апеляційне оскарження судового рішення підлягає відшкодуванню  сплачена ОСОБА_1 сума судового збору 1261,20 грн. . 
Керуючись  ст.374, 367, 376, 381,382,384  ЦПК України, апеляційний суд 
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства»  - залишити без задоволення. 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1   задовольнити частково.      
Рішення Жовтневого районного суду  м.Маріуполя Донецької області від 21 січня 2020 року в частині стягнення з комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно - каналізаційного господарства» на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу частково у розмірі 25838 грн. 97 коп. та відмови в задоволенні решти позовних вимог - скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково. 
Стягнути з Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» (Код ЄДРПОУ 03361508, юридична адреса: Донецька область, місто Маріуполь, вул.Соборна, 7)  на користь ОСОБА_1 (ІНН НОМЕР_1 ) заробітну плату за час вимушеного прогулу  в розмірі 227 066 (двісті двадцять  сім тисяч  шістдесят шість) грн 88 коп.. 
Рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області  від 21 січня 2020 року в частині стягнення судових витрат змінити. 
Стягнути з Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства»  в дохід держави у відшкодування витрат на судовий збір  1900 (одна тисяча дев`ятсот) грн. 03 коп.. 
Рішення  Жовтневого районного суду  міста Маріуполя Донецької області від 21 січня 2020 року в частині задоволення позову  ОСОБА_1    до КП  «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» про скасування  наказу про його звільнення  за п.1 ст. 36 КЗпП України від 25.09.2017 року № 164-к та поновлення  на роботі в Комунальному підприємстві «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» на посаді юрисконсульта 1 категорії юридичної служби - залишити без змін. 
Стягнути з комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» на користь позивача ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги в розмірі 1261 (одну тисячу двісті шістдесят одну)  грн. 20 коп..

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. 

Повний текст постанови складений  24 липня 2020 року. 

Судді                                                                               Є.Є. Мальцева

                                                                                         В.М. Барков

                                                                                        В.П. Принцевська