ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2020 р.	Справа № 440/674/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бегунца А.О.,
Суддів: Мельнікової Л.В. ,  Рєзнікової С.С. ,
за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Держпраці у Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 року, головуючий суддя І інстанції: І.Г. Ясиновський, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава,  36039, повний текст складено 10.06.20 року по справі № 440/674/20
          за позовом          Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  
          до          Управління Держпраці у Полтавській області                  
          про визнання протиправними та скасування припису та постанови,
ВСТАНОВИВ:
Позивач фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Держпраці у Полтавській області, в якому просить суд:
          - визнати протиправним та скасувати припис інспектора праці Управління Держпраці в Полтавській області Ягодовської Я.В. про усунення виявлених порушень №ПЛ5699/170/АВ/П від 04.12.2019;
          - визнати протиправною та скасувати постанову начальника Управління Держпраці в Полтавській області Щербак С.Л. про накладення штрафу уповноваженими особами №ПЛ5699/170/АВ/П/ТД-ФС, якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 на підстав частини 2 статті 265 КЗпП України накладено штраф у розмірі 125190,00 грн за порушення вимог частини 3 статті 24 КЗпП України. 
          В обґрунтування своїх вимог позивач зазначила, що акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ПЛ5699/170/АВ від 04.12.2019, складений за результатами проведеної інспекційної перевірки не містить жодної доказової інформації, а саме відповідачем не виявлено та не заначено факту виконання ОСОБА_2 будь-якої трудової функції та інших ознак, що були б характерні для трудових відносин. Вказувала, що на момент проведення інспекційного відвідування між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був укладений цивільно-правовий договір на виконання послуг з переобліку товару, пакуванню та супроводу, а тому притягнення позивача до відповідальності за порушення вимог трудового законодавства є неправомірним. Зазначала, що оскільки вона продала вказаний павільйон, у зв`язку із цим з нею було припинено оренду об`єкту благоустрою на якому розташований павільйон, а відтак саме для надання послуг по пакуванню та перевезенню залишків товару в іншу торгову точку замовила вказані послуги у спосіб передбачений цивільним законодавством, саме як для одноразової послуги, для якої не має необхідності приймати в штат працівника та звільняти його через 1-2 дні, оскільки не має більше необхідності у пакуванні товару в коробки.  Стверджувала, що за вказаних обставин припис інспектора праці Управління Держпраці в Полтавській області Ягодовської Я.В. про усунення виявлених порушень №ПЛ5699/170/АВ/П від 04.12.2019 з вимогою оформити трудові відносини із працівником та постанова начальника Управління Держпраці в Полтавській області Щербак С.Л. про накладення штрафу уповноваженими особами №ПЛ5699/170/АВ/П/ТД-ФС, якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 на підстав частини 2 статті 265 КЗпП України накладено штраф у розмірі 125190,00 грн за порушення вимог частини 3 статті 24 КЗпП України є необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправним та скасовано припис інспектора праці Управління Держпраці в Полтавській області Ягодовської Я.В. про усунення виявлених порушень № ПЛ5699/170/АВ/П від 04.12.2019.
Визнано протиправною та скасовано постанову Управління Держпраці в Полтавській області про накладення штрафу уповноваженими особами № ПЛ5699/170/АВ/П/ТД-ФС від 24.01.2020, якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 125190,00 грн.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Полтавській області  на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3353,90 грн. та судові витрати на правничу допомогу у розмірі 5000,00 грн
Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідачем Управлінням Держпраці у Полтавській області подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що спірні припис та постанова відповідають вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 є безпідставними. В свою чергу, інспекційне відвідування проведено у відповідності до вимог чинного законодавства, яким, у тому числі, обов`язок інспектора праці пред`явити посвідчення перед початком інспекційного відвідування не передбачено. Зазначив, що в ході такого відвідування встановлено факт використання позивачем праці ОСОБА_2 без належного оформлення трудових відносин.
Відповідно до положень ч. 4  ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що вона задоволенню не підлягає з урахуванням наступного.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що на підставі наказу Управління Держпраці в Полтавській області "Про проведення заходів державного контролю" від 20.11.2019 №254П та направлення на проведення заходу державного контролю від 21.11.2019 №2125 головному державному інспектору Ягодовській Я.В. доручено проведення інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю у діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , юридична адреса: АДРЕСА_1 , місце здійснення діяльності: АДРЕСА_2 , магазин " ІНФОРМАЦІЯ_1 " .
          За результатами відповідного заходу складено акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю від 04.12.2019 №ПЛ5699/170/АВ, яким зафіксовано порушення частини 3 статті 24 КЗпП України, а саме допущення працівника до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом розпорядженням власника або уповноваженого ним органу. Так, з метою проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 21.11.2019 об 10:05 годині головним державним інспектором здійснено вихід за фактичним місцем здійснення діяльності ФОП ОСОБА_1 магазин " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", а саме: АДРЕСА_2 та встановлено наступне. В магазині перебували три особи жіночої статі. Одна з них, яка знаходилась за прилавком, представилась ОСОБА_3 . В письмовому поясненні вона зазначила: " ОСОБА_3 працюю продавцем продовольчих товарів у ОСОБА_1 з травня 2019 року". Друга громадянка, яка представилась ОСОБА_2 в своєму письмовому поясненні зазначила: "Я, ОСОБА_2 працюю продавцем продовольчих товарів у ОСОБА_1 з 2017 в магазині АДРЕСА_3 "ІНФОРМАЦІЯ_1" . В магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 " по АДРЕСА_3 за дорученням ОСОБА_1 переоблік". 27.11.2019 ФОП ОСОБА_1 надані документи, а саме: заява на прийняття ОСОБА_2 на роботу продавцем продовольчих товарів від 17.07.2018; трудовий договір від 18.07.2018; повідомлення про прийняття працівника ОСОБА_2 на роботу, отримане Миргородською об`єднаною державною податковою інспекцією 17.07.2018; наказ від 27.06.2019 на звільнення із займаної посади за угодою сторін ОСОБА_2 ; заява на звільнення продавця продовольчих товарів ОСОБА_2 від 30.06.2019; цивільно-правовий договір на виконання послуг з переобліку товарів від 20.11.2019, укладений між ФОП ОСОБА_1 та гр. ОСОБА_2 . Відповідно до реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування відомості стосовно найманих працівників ФОП ОСОБА_1 , а саме ОСОБА_2 з липня 2019 року по теперішній час відсутні. Враховуючи вищевикладене, гр. ОСОБА_2 була допущена до роботи 21.11.2019 ФОП ОСОБА_1 без належного оформлення трудових відносин.
          Управлінням Держпраці у Полтавській області прийнято припис від 04.12.2019 №ПЛ5699/170/АВ/П про усунення виявлених порушень. Строк усунення зазначено до 17.12.2019.
          13.12.2019 ФОП ОСОБА_1 подано до Управління Держпраці в Полтавській області скаргу на акт від 04.12.2019 №ПЛ5699/170/АВ та припис від 04.12.2019 №ПЛ5699/170/АВ/П, у якій позивач просила скасувати припис про усунення виявлених порушень від 04.12.2019 №ПЛ5699/170/АВ/П як неправомірний. Вказувала, що всупереч приписам пунктів 21 та 24 постанови Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 "Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю" відповідачем надіслано акт від 04.12.2019 №ПЛ5699/170/АВ одночасно із приписом від 04.12.2019 №ПЛ5699/170/АВ/П, у зв`язку з чим позивач була позбавлена права надання зауважень до акту від 04.12.2019 №ПЛ5699/170/АВ. Наголошувала, що на момент проведення інспекційного відвідування між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був укладений цивільно-правовий договір на виконання послуг з переобліку товару, пакуванню та супроводу, а тому притягнення позивача до відповідальності за порушення вимог трудового законодавства є неправомірним.
          За результатами розгляду зазначеної скарги листом від 17.01.2020 №0212/562 відповідачем повідомлено, що ознайомившись з актом від 04.12.2019 №ПЛ5699/170/АВ позивач від його підписання відмовилась, усних чи письмових зауважень щодо викладеної в акті інформації ФОП ОСОБА_1 надано не було. У зв`язку з чим, акт від 04.12.2019 №ПЛ5699/170/АВ та припис від 04.12.2019 №ПЛ5699/170/АВ/П складено одночасно у трьох примірниках, два примірники з яких надіслані позивачу рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення 04.12.2019 №0500067546515.
          Листом від 13.12.2019 №02-12/8491 позивача повідомлено, що 10.12.2019 отримано акт державного інспектора праці від 04.12.2019 №ПЛ5699/170/АВ інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 , що дає підстави для розгляду справи про накладення штрафу згідно з статтею 265 КЗпП України у термін, визначений пунктом 3 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509.
          За результатами розгляду справи про накладення штрафу Управлінням Держпраці у Полтавській області винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 24.01.2020 №ПЛ5699/170/АВ/П/ТД-ФС, якою за порушення вимог частини 3 статті 24 КЗпП України на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України накладено на позивача штраф у розмірі 125190 грн.
          Не погодившись із приписом про усунення виявлених порушень від 04.12.2019 №ПЛ5699/170/АВ/П та постановою про накладення штрафу уповноваженими особами від 24.01.2020 №ПЛ5699/170/АВ/П/ТД-ФС, позивач звернулась до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.
          Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96 (надалі - Положення №96), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
          Відповідно до пункту 7 Положення Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
          Статтею 1 Закону України від 05.04.2007 №877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (надалі по тексту - Закону №877-V) визначено, що заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
          За приписами частини 4 статті 2 Закону №877-V заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
          При цьому відповідно до частини 5 статті 2 Закону №877-V зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
          В цьому випадку Управління Держпраці у Полтавській області є територіальним органом Державної служби України з питань праці та має права на здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про працю, у тому числі щодо оформлення трудових відносин.
          Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 "Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю", затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок №823), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених, зокрема,  Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (в редакції станом на момент спірних правовідносин).
          Відповідно до пункту 2 Порядку №823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
          Відповідно до пункту 5 Порядку №823 інспекційні відвідування проводяться з таких підстав:
1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;
2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;
3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;
4) за рішенням суду;
5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин;
6) за інформацією Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; ДПС та її територіальних органів про: невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання; Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: роботодавців, які нараховують заробітну плату 30 і більше відсоткам працівників менше мінімальної; роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків; фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; роботодавців, в яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці, що завершився; роботодавців, в яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації; роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів; роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;
          7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю;
8) за дорученням Прем`єр-міністра України;
9) за зверненням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;
10) за запитом народного депутата;
11) у разі невиконання вимог припису.
Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази, що підтверджували б наявність конкретної підстави для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , передбаченої пунктом 5 Порядку №823.
          Згідно з пунктом 8 Порядку №823 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.
          Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.
          Згідно з пунктом 9 Порядку №823 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення. На вимогу об`єкта відвідування або уповноваженої ним посадової особи інспектор праці надає копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та вносить запис про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису.
          Колегія суддів зазначає, що законодавець чітко визначив, що до початку проведення інспекційного відвідування інспектор праці зобов`язаний пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення відповідного заходу.
          Всупереч викладеним нормам, відповідачем не надано до справи належних до допустимих доказів дотримання вказаних вимог Порядку №823.
          Натомість, самим актом інспекційного відвідування зафіксовано, що в магазині перебували три особи жіночої статі: ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 , тоді як з листа від 13.12.2019 №02-12/8491 відповідачем повідомлено, що станом на початок проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 присутня не була, а лише "через деякий час" позивач приїхала до магазину, вже після чого їй було пред`явлено службове посвідчення, повідомлено про проведення заходу державного контролю та запрошено з документами до Управління Держпраці у Полтавській області.
Як зазначає позивач, у той момент, коли вона прибула до магазину, інспекційне відвідування фактично вже відбулося та інспектори відібрали письмові пояснення у осіб, які були присутні в магазині.  
          Відповідно до пункту 19 Порядку №823 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) (далі - акт), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення.
          Згідно з пунктом 20 Порядку №523 акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.
          Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.
          Відповідно до пункту 21 Порядку №823 якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.
          Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дня, що настає за днем підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.
          У відповідності до пункту 23 Порядку №823 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
          Згідно з пунктом 27 Порядку №823 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
          У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування до відповідальності не вживаються (пункт 28 Порядку №823).
          Відповідно до пункту 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №509 від 17 липня 2013 року (надалі - Порядок №509), штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи). Штрафи можуть бути накладені на підставі акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади .
          Пунктом 3 Порядку №509 встановлено, що уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу.
          За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу (пункт 8 Порядку №509).
          З 1 січня 2017 року збільшена фінансова відповідальність роботодавців за порушення законодавства з питань оплати праці з метою запобігання "тіньової" зайнятості, легалізації заробітної плати.
          Так, Законом України від 06.12.2016 №1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" внесено зміни до статті 265 Кодексу законів про працю України, згідно з якими, юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу, зокрема, у разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
          На підставі статті 8 Закону України "Про Державний бюджет України на 2019 рік" з 1 січня 2019 року в Україні встановлена мінімальна заробітна плата у місячному розмірі 4173 гривні.
          Відповідач постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 13.12.2019 за порушення позивачем вимог статті 24 КЗпП України, у відповідності до частини 2 статті 265 КЗпП України застосував до ФОП ОСОБА_1 штраф в розмірі 125190 грн (4173 х 30 х 1 кількість працівників).
Колегія суддів зазначає, що постанови про накладення штрафу за порушення вимог статті 24 КЗпП України виносяться у разі виявлення порушень законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
          Так, відповідно до акту інспекційного відвідування посадовими особами відповідача зафіксовано, що під час виходу встановлено, що в магазині перебували три особи жіночої статі. Одна з них, яка знаходилась за прилавком, представилась ОСОБА_3 . В письмовому поясненні вона зазначила: " ОСОБА_3 працюю продавцем продовольчих товарів у ОСОБА_1 з травня 2019 року". Друга громадянка, яка представилась ОСОБА_2 в своєму письмовому поясненні зазначила: "Я, ОСОБА_2 працюю продавцем продовольчих товарів у ОСОБА_1 з 2017 в магазині АДРЕСА_3 "ІНФОРМАЦІЯ_1" . В магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 " по АДРЕСА_3 за дорученням ОСОБА_1 переоблік".
Крім того, допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_2 зазначила, що вона працювала продавцем продовольчих товарів у ФОП ОСОБА_1 з 2017 року в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 " по АДРЕСА_3 , а під час проведення інспекційного відвідування вона за дорученням ОСОБА_1 була не продавцем, а допомагала здійснювати переоблік товару жінці на ім`я ОСОБА_4 . 
Колегія суддів зазначає, що відповідачем допущення до роботи 21.11.2019 громадянки ОСОБА_2 у ФОП ОСОБА_1 не зафіксовано документально.
          Відображений у акті інспекційного відвідування факт перебування у приміщенні магазину під час проведення заходу державного контролю ОСОБА_2 , не є беззаперечним доказом "допущення до роботи" даної громадянки у ФОП ОСОБА_1 , адже у ході інспекційного відвідування не встановлено та не зафіксовано фактів здійснення ОСОБА_2 розрахункових операцій, розвантаження/навантаження товарів в якості виконання роботи для позивача, отримання чи підписання документів від імені підприємця тощо, тобто виконання роботи на постійній основі із погодженою заробітною платою за місяць. Крім того, відповідачем жодним чином не спростовано наданий позивачем цивільно-правовий договір, укладений між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на виконання послуг з переобліку товару, пакуванню та супроводу, згідно якого вказані послуги мали бути надані в період з 20.11.2019 по 22.11.2019. 
          Тобто, твердження відповідача викладені в акті інспекційного відвідування щодо допуску ОСОБА_2 до роботи (що не підтверджено первинними та розрахунковими документами) є нічим більшим, як лише припущенням відповідача про використання ФОП ОСОБА_1 праці ОСОБА_2  в момент інспекційного відвідування.
          Так, відповідно до долучених до матеріалів справи копій документів, що також  надавались відповідачеві в ході проведення заходу державного контролю, встановлено, що між позивачем та ОСОБА_2 укладено цивільно-правовий договір на виконання послуг з переобліку товару, пакуванню та супроводу (а.с. 38-39).
          За пунктом 1.1 зазначеного договору ОСОБА_2 зобов`язувалась виконати конкретно визначений обсяг робіт та в конкретний строк, а саме: в період з 20.11.2019 по 22.11.2019 в торговому павільйоні біля будинку АДРЕСА_2 провести облік наявного товару, здійснити його пакування, забезпечити його схоронність та супровід при транспортуванні до іншого магазину.
          Пунктом 1.3 даного договору чітко визначено, що ОСОБА_2 не є працівником ФОП ОСОБА_1 , надає послуги на свій ризик, самостійно організовує виконання обумовлених послуг, не підпадає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку, не має права на одержання допомоги із соціального страхування, не сплачує страхові внески на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами зумовленими народженням та похованням. 
          Згідно з пунктом 1.4 ОСОБА_2 самостійно забезпечує себе усім необхідним для якісного надання ФОП ОСОБА_1 послуг відповідно до умов цього договору. 
          Це договір є цивільно-правовим договором, укладеним сторонами у відповідності до статей 626-632, 638, 837, 901, 1000 Цивільного кодексу України. На підставі цього договору між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не виникають трудові відносини (пункт 1.6 цього договору).
Згідно з частиною першою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
          Відповідно до частини другої статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
          З огляду на вищезазначене та враховуючи, що інспекційне відвідування проведено без дотримання процесуальних вимог щодо належного повідомлення та пред`явлення посвідчення, Головне управління Держпраці у Полтавській області неправомірно використало відомості отримані фактично не в рамках інспекційного відвідування відповідача та безпідставно не взято до уваги документи, які згодом надані позивачем.
          Згідно з частиною 1 статті 265 КЗпП України  посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
          Відповідно до приписів частини 2 статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
          Частиною 4 статті 265 КЗпП України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
          Таким чином, необхідною умовою для накладення штрафу на юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, є, зокрема, фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
За визначенням, наведеним у частині 1 статті 21 КЗпП України, трудовий договір - угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
          Згідно частини 1 статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.
          Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
          Частиною 1 статті 24 КЗпП України встановлено, що    трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
          Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина 3 статті 24 КЗпП України).
          Так, у ході розгляду справи відповідачем не надано належних та допустимих доказів вчинення позивачем порушення вимог частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України щодо допуску до роботи найманого працівника без укладення з ним трудового договору.
          Колегія суддів зазначає, що в ході судового розгляду справи відповідачем не надані належні та допустимі пояснення та докази на їх підтвердження стосовно фіксації допуску гр. ОСОБА_2 до фактичної роботи, зокрема не здійснено фіксації здійснення конкретної роботи (належним чином підтверджених дій щодо реалізації та приймання товару). Актом перевірки підтверджено, що інспектором відповідача не з`ясовувалось у особи, що зафіксована у приміщенні магазину, її фактичні обов`язки, відомості про оплату робочого часу та періоду роботи останньої у ФОП ОСОБА_1 , режиму та умов праці, якщо вони погоджені між ФОП ОСОБА_1 та такою особою.
          Таким чином, з огляду на частину 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якої в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів щодо допущення ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_2 як працівника до роботи без укладення з ним трудового договору, а відтак відповідачем не доведено факт порушення ФОП ОСОБА_1  частини 3 статті 24 Кодексу законів про працю України.
          В той час, як позивачем підтверджено доводи викладені в позовній заяві, зокрема поясненнями ФОП ОСОБА_1 , які надавалися відповідачу під час розгляду ним справи, цивільно-правовим договором від 20.11.2019 між гр. ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 та іншими доказами, які містяться в матеріалах справи.
          Крім того, суд звертає увагу, що у зв`язку із прийняття позивачем рішення про припинення діяльності зокрема у торгівельному павільйоні в АДРЕСА_2 , тобто в павільйоні де 21.11.2019 відбувався інспекційний захід працівниками відповідача, позивачем подано до виконавчого комітету Миргородської міської ради заяву про припинення договорів №154, №155 про надання в оренду окремого конструктивного елементу благоустрою комунальної власності.
20.11.2019 виконавчий комітет Миргородської міської ради прийняв рішення №452 про припинення договорів №№154, 155 про надання в оренду окремого конструктивного елементу благоустрою комунальної власності, укладених із ФОП ОСОБА_1 , шляхом їх розірвання за згодою сторін.
          У зв`язку із прийнятим позивачем рішенням про припинення здійснення господарської діяльності у торгівельному павільйоні в АДРЕСА_2 та з урахуванням припинення дії договору оренди на підставі рішення виконкому Миргородської міської ради, позивачем 20.11.2019  укладено договір купівлі-продажу торгівельного павільйону із ФОП ОСОБА_5 , згідно якого ФОП ОСОБА_1 продала, а ФОП ОСОБА_5 прийняла у власність конструкцію торгівельного павільйону, яка розташована за адресою АДРЕСА_2 під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".
          Крім того, 20.11.2019 позивачем подано до Миргородського управління ГУ ДФС у Полтавській області заяви про скасування реєстрації реєстраторів розрахункових операцій, який встановлено у вказаному торгівельному павільйоні. В той же день, на підставі вказаної заяви центром сервісного обслуговування розпломбовано реєстратор розрахункових операцій, який був встановлений у вказаному павільйоні.
          Таким чином, 21.11.2019, у день здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 в силу закону та по факту зазначених вище обставин не могла здійснювати господарську діяльність у тому числі з роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами в торгівельному павільйоні за адресою АДРЕСА_2 під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_1 ". 
В той час, як позивач не позбавлений можливості укласти цивільно-правовий договір про надання послуг щодо пакування товару, який знаходиться за адресою АДРЕСА_2 під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_1 " провести переоблік товару та контролювати його схоронність і супровід при транспортуванні з однієї торгівельної точки (а саме: АДРЕСА_2 , павільйон " ІНФОРМАЦІЯ_1 ") до іншої ( АДРЕСА_3 , павільйон " ІНФОРМАЦІЯ_1 "). Для виконання вказаних послуг сторони погодили чіткий строк, необхідний для виконання такого роду послуги та визначили винагороду виконавця за надані послуги. Цей договір не містить фактичних ознак трудового договору, він не є удаваним чи фіктивним, а був направлений на надання разової короткострокової (протягом 2-х днів) послуги, пов`язаної із неможливістю фактичного здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 по даному місцю торгівлі.
Отримавши вказані пояснення зі сторони ФОП ОСОБА_1 та вищевказані документи, відповідач безпідставно не взяв їх до уваги та необґрунтовано 04.12.2019 прийняв припис фактично з вимогою оформити трудові відносини із працівником до 17.12.2019 року, а саме із ОСОБА_2 , яка фактично ще в період з 20.11.2019 по 22.11.2019 надала послуги та у ФОП ОСОБА_1 не має жодної необхідності наймати в штат працівника (оформлювати з ним трудові відносини), тим більше з урахуванням того, що вона реалізувала один із  торгівельних павільйонів та не потребувала такої кількості найманих працівників. 
Крім того, матеріалами справи підтверджено, що постановою Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 30.01.2020 закрито провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Даною постановою встановлено, що доказів, які б засвідчили факт існування трудових відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 посадовою особою не надано. Натомість ОСОБА_1 надано підтверджуючі документи, які вказують, що на момент проведення інспектування, господарська діяльність ФОП ОСОБА_1 (за кодом КВЕД 47.11) "Роздрібна торгівля в неспеціалізовних магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами" за адресою АДРЕСА_2 припинена, оскільки, торгівельні павільйони вже продані іншій особі, а договір оренди приміщення розірваний. Предметом цивільно-правового договору укладеного із ОСОБА_2 визначено лише здійснення обліку товару та забезпечення його транспортування до інших торгівельних павільйонів. Вказівки на здійснення діяльності по роздрібній торгівлі (КВЕД ФОП ОСОБА_1 ) договір не містить.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено положення нормативних актів, що регулюють спірні правовідносини та дійшов вірного висновку, що припис інспектора праці Управління Держпраці в Полтавській області Ягодовської Я.В. про усунення виявлених порушень №ПЛ5699/170/АВ/П від 04.12.2019 та постанова начальника Управління Держпраці в Полтавській області Щербак С.Л. про накладення штрафу уповноваженими особами №ПЛ5699/170/АВ/П/ТД-ФС, якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 на підстав частини 2 статті 265 КЗпП України накладено штраф у розмірі 125190,00 грн за порушення вимог частини 3 статті 24 КЗпП України прийняті не на підставі, не у межах повноважень, не у спосіб, що визначений законодавством України, та без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто необґрунтовано, а тому є протиправними та підлягають скасуванню.
Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
          Згідно із статті    90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.
Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процессуального права.
Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення, суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального права
Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Полтавській області  залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 року по справі № 440/674/20  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	А.О. Бегунц	
Судді	(підпис)  (підпис) 	Л.В. Мельнікова    С.С. Рєзнікова   	
Повний текст постанови складено  18.08.2020 року