П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2020 року
м. Рівне

Справа № 569/14153/19
Провадження № 22-ц/4815/908/20

Головуючий у Рівненському міському суді 
Рівненської області: суддя Кучина Н.Г.
Рішення суду першої інстанції проголошено:
(вступна і резолютивна частини) 
17 год. 31 хв. 09.06.2020 у м. Рівне Рівненської області
Повний текст рішення складено: 11.06.2020 

Рівненський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
головуючий: суддя Хилевич С.В. 
судді: Ковальчук Н.М., Шимків С.С.
секретар судового засідання: Ковальчук Л.В.

учасники справи: 
позивач: ОСОБА_1 ;
відповідач: ОСОБА_2 ;
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору,: Орган опіки і піклування виконавчого комітету Рівненської міської ради;

за участі: ОСОБА_2 та представників сторін,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Жуковського Олега Васильовича на рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 09 червня 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору,: Орган опіки і піклування виконавчого комітету Рівненської міської ради; про визначення місця проживання дитини, 
в с т а н о в и в:
У липні 2019 року в суд звернувся ОСОБА_1 з позовом до ОСОБА_2 про визначення місця проживання спільної дитини разом із позивачем. Мотивуючи свої вимоги, вказувалося про те, що внаслідок відносин між сторонами, які не були зареєстровані як шлюб, ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син ОСОБА_3 . Спочатку протягом певного часу після його народження сторони, мешкаючи за адресою реєстрації відповідача у м. Рівне, проживали і вели спільний побут безконфліктно, із взаєморозумінням та повагою одне до одного. Однак незабаром ОСОБА_2 ініціювала скандали та сварки, фактично припинила доглядати за малолітнім сином, дочками від її попереднього шлюбу та займатися їх вихованням. Зі слів сторонніх людей, спільний син значний час міг знаходитися на вулиці без нагляду, маючи неохайний та антисанітарний вигляд. 
Тривалий час відповідач почала проводити поза домом, а по поверненню у неї був присутній запах алкоголю. 
Зазначав, що він пропонував їй зайнятися виправленням власної поведінки, скористатися послугами психолога та припинити вести аморальний спосіб життя, однак його просьби належного реагування не досягли. 
16 червня 2019 року позивач помітив трирічного сина на проїжджій частині вулиці Тиннівська у м. Рівне самого, без будь-якого стороннього нагляду. Хвилин за п`ятнадцять підійшли дочки ОСОБА_2 від попереднього шлюбу, які повідомили, що відповідач спить, а бабуся вживає алкогольні напої та палить тютюн з іншими жінками. Тоді ж ОСОБА_1 фактично забрав малолітню дитину проживати разом із ним без згоди відповідача.
На його думку, ОСОБА_2 ніколи не цікавилася життям, утриманням та вихованням спільного сина. Лікарями при обстеженні дитини було встановлено, що ОСОБА_3 має баланопостит, затримку мовного розвитку, синдром рухової розгальмованості з дефіцитом уваги, а також йому поставлено діагноз "Госпіталізм" або психічна деривація, тобто синдром патології дитячого психічного і особистісного розвитку. Сам ОСОБА_1 вважає також наявними ознаки, що свідчать про розбещення малолітньої дитини сексуального характеру.
З метою вжиття відповідного реагування позивач неодноразово звертався до Рівненського відділу поліції ГУНП та Органу опіки і піклування виконавчого комітету Рівненської міської ради, однак жодних заходів, крім накладення на ОСОБА_2 адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 184 КУпАП, застосовано не було. 
Понад один рік малолітній син проживає разом із позивачем, який орендує квартиру у м. Рівне та є власником житла у м. Дубно Рівненської області. 
Ухвалою Рівненського міського суду Рівненської області від 19 серпня 2019 року прийнято до розгляду, відкрито загальне позовне провадження у справі за зазначеним позовом та залучено до участі у справі Орган опіки і піклування виконавчого комітету Рівненської міської ради як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, зобов`язавши подати відповідний висновок щодо розв`язання спору. 
Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 09 червня 2020 року ОСОБА_1 відмовлено у позові до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору,: Орган опіки і піклування виконавчого комітету Рівненської міської ради; про визначення місця проживання дитини.
У поданій через свого представника - адвоката Жуковського О.В. апеляційній скарзі ОСОБА_1 фактично покликається на незаконність і необґрунтованість рішення суду, що фактично полягало у невідповідності висновків суду обставинам, що мають значення для справи, неправильному застосуванні норм матеріального права та порушенні норм процесуального права. 
На її обґрунтування зазначалося про неврахування судом того, що дитина з моменту свого народження і до червня 2019 року, проживаючи разом з матір`ю, не проходила медичні обстеження у лікарів відповідно до свого віку, відповідачем та її представниками не було надано доказів про отримувані щеплення, не представлено засобів доказування щодо стану здоров`я дитини, зокрема, медичної картки, а також чи перебуває малолітній син на обліку у лікаря-педіатра, чи підписана матір`ю декларація з лікарем тощо. Також не надано доказів про те, що батько дитини не виявляє батьківського піклування або ухиляється від виконання своїх обов`язків, хоча, в той же час, для правильного вирішення цієї справи необхідним є встановлення того, хто із батьків створює найкращі умови для розвитку та виховання дитини, а не те, з ким на час розгляду справи фактично проживає дитина.
Вважає помилковою позицію суду про зайняття послідовних інтересів на спростування доводів позивача та відхилення доказів, даючи водночас правову оцінку доводам і письмовим доказам відповідача.
На думку заявника, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд не додержав основного принципу судочинства щодо об`єктивності та неупередженості при розгляді справи, сприяючи учасникам судового процесу в реалізації ними встановлених процесуальним законодавством прав, передбаченого ст. 12 ЦПК України. При цьому знехтувано засадами змагальності сторін та обов`язком кожної сторони довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Не згоден автор апеляційної скарги із висновком Органу опіки і піклування від 05.03.2020, адже є неправильним через те, що не зважено на документи та факти, про які було доведено представником позивача кожному із членів опікунської ради. Вважає, що це свідчить про упередженість керівника щодо об`єктивності зазначеного висновку. Вказуючи, що малолітня дитина не повинна, крім виключних випадків, відокремлюватися від матері, Орган опіки і піклування не навів жодних конкретних аргументів, підстав, фактів та документів при визначенні проживання дитини. Тобто при складанні свого висновку Орган опіки і піклування підійшов формально і суб`єктивно, без повного і всебічного вивчення та дослідження усіх обставин, що мають значення для справи, що вказує про певний         цинізм відносно інтересів дитини. Тому даний орган повинен був зазначити про доцільність чи недоцільність проживання малолітнього сина саме з позивачем відповідно до предмета спору та ухвали суду першої інстанції від 19 серпня 2019 року.
Оскільки висновок Органу опіки і піклування не має для суду заздалегідь встановленої сили, а повинен оцінюватися у взаємозв`язку з іншими доказами, тому вважає його неприйнятним, надавши йому оцінку у системному взаємозв`язку з письмовими доказами, наявними у справі. 
Щодо висновків суду, то їх вважає такими, що суперечать рішенням Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі "М.С. проти України", від 16 липня 2015 року у справі "Мамчур проти України", від 17 червня 2011 року у справі "Бочаров проти України", від 15 жовтня 2010 року у справі "Олександр Смирнов проти України", від 05 травня 2015 року у справі "Огороднік проти України, від 15 лютого 2013 року у справі "Єрохіна проти України" та постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі №402/428/16-ц.
З наведених міркувань просив скасувати рішення суду першої інстанції, ухваливши нове - про задоволення позову повністю.
У поданому відзиві ОСОБА_2 , вважаючи оскаржуване рішення законним і обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. При цьому посилалася на відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, оскільки дії ОСОБА_1 оцінює як прояв психологічного насилля над дитиною. Незважаючи на те, що до моменту відібрання сина жодної уваги позивач дитині не приділяв, рідко бачився, байдуже ставився до потреб сина, не цікавився здоров`ям, відповідач вважає, що не обмежувала їхнє спілкування. 
В той самий час, вона позбавлена вільно спілкуватися з дитиною і за час проживання сина х позивачем вона бачилася з ним кілька разів.
Висновок Органу опіки і піклування вважала обґрунтованим, таким, що прийнятий з усебічно дослідженими обставинами правовідносин, та з урахуванням заперечень позивача проти нього. 
Заслухавши суддю-доповідача, думку осіб, які беруть участь у справі і з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи заявника, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції правильно виходив із недоведеності і необґрунтованості вимог позивача, оскільки ОСОБА_1 не надано, матеріали справи не містять, а судом не було здобуто доказів про те, що відповідач створила умови, які призвели до виникнення у дитини певних захворювань, і перешкоджають її нормальному фізичному та духовному розвитку, тобто знаходяться у безпосередньому причинному зв`язку з діями (бездіяльністю) ОСОБА_2 та наслідками, які настали для малолітнього сина.
При вирішенні спірних відносин судом було враховано ставлення обох батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, вік дитини, стан її здоров`я, турбота та піклування про неї, а також наявність у них роботи, заробітку, забезпеченості житлом, а також інших соціальних факторів, які вказують про їхнє відношення до утримання і виховання сім`ї та дитини, наміри і можливості виховувати малолітнього сина як повноцінного члена громадянського суспільства. 
З огляду на відсутність об`єктивних і переконливих доказів, які свідчили би про невиконання відповідачем батьківських обов`язків, та відсутність за зазначеної обставини у позивача матеріальних, соціальних, духовних, морально-етичних тощо переваг у можливості виховання та утримання дитини перед ОСОБА_2 у задоволенні позову відмовлено.
Як з`ясовано судом, і ці обставини сторонами не заперечуються, ІНФОРМАЦІЯ_1 внаслідок сімейних відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які в шлюбі між собою не перебували, народився син ОСОБА_3 , що також засвідчено свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 , виданого Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Рівненського міського управління юстиції 11 січня 2016 року, актовий запис №66. В графі "Батько" зазначено: " ОСОБА_5 ", а графі "Мати" - "відповідач.
Згодом до актового запису про народження сина внесено зміни, про що повторно видано свідоцтво про народження ОСОБА_3 , де в графі " Батько " вказано позивача. Цей факт стверджено відповідним свідоцтвом серії НОМЕР_2 , виданим 20 вересня 2018 року Рівненським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Рівненській області.
Дитина проживала разом з матір`ю в АДРЕСА_1 , де і зареєстрована. Даний будинок разом із земельною ділянкою знаходиться у власності відповідача.
В подальшому, після припинення сімейних відносин між сторонами, 16 червня 2019 року ОСОБА_1 забрав малолітнього сина до себе за місцем свого проживання у АДРЕСА_2 , де він і мешкає на час вирішення судом спірних прав та обов`язків. Зазначене житло він орендує на підставі відповідного договору до 05 червня 2022 року. Крім цього, він є титульним співвласником квартири АДРЕСА_3 .
Визнаються сторонами і підтверджуються документально ті обставини, що вони обоє працевлаштовані й отримують відповідні доходи, що судом було правильно перевірено.
Спірні правовідносини між сторонами виникли з приводу визначення місця проживання малолітньої дитини - сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із батьком, проти чого заперечує ОСОБА_2 .
Обґрунтовуючи свої вимоги, ОСОБА_1 покликається на неналежне ставлення матері до виховання та утримання сина ОСОБА_3 , незабезпечення його духовним, культурним, соціальним тощо розвитком, а також її занижену батьківську (материнську) відповідальність, що призвело до виникнення захворювань, в т.ч. і психологічних ускладнень, у дитини.
Не погоджуючись із позовом, відповідач вказувала про своє батьківське піклування щодо дитини та про її догляд. Вона постійно займалася розвитком сина ОСОБА_3 , відвідувала сімейного лікаря, здійснювала необхідні щеплення. Він зростав разом із двома сестрами від її попереднього шлюбу, проживав у будинку, який належить їй на праві власності, і йому було забезпечено всі умови для нормального розвитку. Будь-які звернення до Органу опіки і піклування з приводу її недобросовісного відношення до батьківських зобов`язань відсутні.
Натомість вважає, що позивач у червні 2016 року таємно відібрав дитину у матері, скориставшись малолітнім віком сина.
Згідно зі ст.ст. 7, 141, 157, 161 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин може здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства. Кожен учасник сімейних відносин має право на судовий захист.
Мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той з батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той з батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини. 
Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим з батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
Відповідно до ст. 8 Закону України "Про охорону дитинства" кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Норми статей 3, 18, 27 Конвенції ООН про права дитини від 20.11.1989, що ратифікована Постановою Верховної Ради України від 27.02.1991 №789-ХІІ та набула чинності для України 27 вересня 1991 року, вказують, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль для того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
Повно і правильно з`ясувавши обставини справи та встановивши, що при вирішенні спірних відносин до застосування не підлягають норми матеріального права, на застосуванні яких наполягав позивач, суд першої інстанції обґрунтовано залишив позов без задоволення.
Щодо доводів апеляційної скарги про неврахування судом того, що дитина з моменту свого народження і до червня 2019 року, проживаючи з матір`ю, не проходила медичні обстеження, відсутні докази про отримувані щеплення, не надано для огляду медичної картки, а також не з`ясовано, чи перебуває малолітній син на обліку у лікаря-педіатра та чи підписана матір`ю декларація з лікарем, то з ними погодитися не можна.
Так, згідно із ч. 4 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає. 
Як правильно послався суд попередньої інстанції, матеріали справи не містять належних і допустимих доказів про те, що ОСОБА_2 під час проживання разом з нею сина ОСОБА_3 нехтувала своїми батьківськими обов`язками щодо дитини, своїми діями чи бездіяльністю спонукала до виникнення у сина захворювань, психологічного пригнічення, затримання у розвитку тощо.

Поготів, неодноразові звернення позивача до правоохоронних органів та Служби у справах дітей виконавчого комітету Рівненської міської ради з приводу невиконання ОСОБА_2 своїх батьківських обов`язків та вчинення дій (бездіяльності) на шкоду дитині не знайшли свого фактичного підтвердження, що свідчить про їх необґрунтованість.
Не підтверджені жодними доказами і покликання позивача на захворювання дитини, виникнення яких перебуває у причинному зв`язку із діями (бездіяльністю) відповідача. 
Статті 12 і 81 ЦПК України встановлюють здійснення цивільного судочинства на засадах змагальності сторін.
Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Не заслуговують на увагу і аргументи заявника про недодержання судом принципу об`єктивності та неупередженості при розгляді справи, сприяючи усім учасникам судового процесу в реалізації ними встановлених процесуальним законодавством прав, знехтування засадами змагальності сторін та обов`язком кожної сторони довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Так, будь-яких заяви чи клопотань з цього приводу у суді першої інстанції не надходило, а можливістю реалізувати надане позивачу процесуальним законом право на відвід головуючому судді він не скористався. Довести ж обставини, на які ОСОБА_1 покликається як на підставу своїх вимог, допустимими, достовірними, достатніми і належними доказами є обов`язком саме позивача. Тому суд з огляду на процесуальні принципи пропорційності у цивільному судочинстві, рівності та змагальності сторін перевірив і дослідив кожен представлений доказ у справі окремо, надавши йому відповідну правову оцінку, зазначивши обґрунтованість причин його прийняття чи відхилення, а також усі докази в їх сукупності.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Спростовуються правильністю висновків суду і твердження автора апеляційної скарги про формальний і суб`єктивний підхід Органу опіки і піклування від 05 березня 2020 року до складення свого висновку щодо доцільності проживання дитини з матір`ю, виходячи з такого.
Судом було враховано усі заперечення позивача щодо обставин, які мають значення для справи, давши в той самий час власну оцінку йому як доказу в справі. При цьому відповідно до правил ст. 19 СК України висновок органу опіки і піклування не має для суду наперед встановленої сили і він може з ним не погодитися через його недостатню обґрунтованість, що вірно взято до уваги і проаналізовано його в сукупності та у взаємозв`язку із іншими наявними засобами доказування. Тому даний висновок було відхилено.
Оскільки не стосуються спірних правовідносин та не свідчать про необхідність їх застосування при вирішенні справи і рішення Європейського суду з прав людини, на які посилається представник позивача, а тому аргументи автора апеляційної скарги в цій частині також залишаються без задоволення.
Решта доводів заявника колегією суддів визнаються необґрунтованими і до уваги не беруться.
Перегляд судового рішення у суді апеляційної інстанції забезпечує виконання головного завдання appelatio - дати новим судовим розглядом додаткову гарантію справедливості судового рішення, реалізації права на судовий захист. Ця гарантія полягає в тому, що сам факт другого розгляду дозволяє уникнути помилки, що могла виникнути при першому розгляді. Апеляція, по суті, є надання новим судовим розглядом додаткової гарантії справедливості судового рішення, реалізації права на судовий захист. 
Підставою для залишення оскаржуваного рішення без змін відповідно до ст. 375 ЦПК України є додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при його ухваленні.
В силу положень ст. 141 ЦПК України понесені заявником і документально підтверджені судові витрати на його користь присуджені із відповідача не можуть бути, оскільки апеляційну скаргу відхилено.
Керуючись ст. ст. 368, 375, 381-384, 388-391 ЦПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Жуковського Олега Васильовича залишити без задоволення, а рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 09 червня 2020 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення.
       Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено: 22.09.2020

Головуючий :                                                          С.В. Хилевич

Судді:                 Н.М.Ковальчук 

С.С.Шимків