ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2020 р.	Справа № 520/4354/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Спаскіна О.А.,
Суддів: П`янової Я.В. ,  Любчич Л.В. ,
за участю секретаря судового засідання Медяник А.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.06.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Зоркіна Ю.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, по справі № 520/4354/2020
за позовом    ОСОБА_1      
до      Головного управління Національної поліції в Харківській області                      
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_2 (далі – ОСОБА_2 , позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - відповідач), в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Харківській області, яка виразилась в не нарахуванні та не виплаті ОСОБА_1 доплати за службу в нічний час з 07.11.2015 по 12.12.2017 та сум індексації його грошового забезпечення з 07.11.2015 по 31.10.2017.
- зобов`язати Головне управління Національної поліції в Харківській області провести нарахування і виплату ОСОБА_1 доплати за службу в нічний час за період з 07.11.2015 по 12.12.2017 у кількості 864 години.
- зобов`язати Головне управління Національної поліції в Харківській області провести нарахування і виплату ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 07.11.2015 по 30.10.2017.
- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час затримки розрахунку при звільненні за період з 12.12.2017 по день ухвалення рішення у справі.
- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.06.2020 позовні вимоги задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Харківській області, яка виразилась в не нарахуванні та не виплаті ОСОБА_1 сум індексації його грошового забезпечення з 07.11.2015 по 31.10.2017.
Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Харківській області провести нарахування і виплату ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 07.11.2015 по 30.10.2017.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області  за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати на професійну правничу допомогу в сумі 1750 (одна тисяча сімсот п`ятдесят) грн. 00 коп.
Позивач, не погодившись з рішенням в частині відмови у задоволенні позовних вимог, звернувся до суду з апеляційною скаргою, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду в частині відмови у задоволенні позову та прийняти в цій частині нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що приймаючи зазначене рішення суд першої інстанції дійшов до помилкових висновків, які призвели до неправильного вирішення справи, неповно з`ясував всі обставини справи, що мають значення при вирішенні спору, невірно застосував до спірних правовідносин вимоги матеріального та процесуального права. 
Відповідачем надано до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
В судове засідання суду апеляційної інстанції сторони не прибули, про дату, час і місце судового засідання повідомлені своєчасно та належним чином. 
Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
У зв`язку з неявкою у судове засідання всіх учасників справи фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог ч. 4 ст. 229 КАС України не здійснювалось.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи та вимоги апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що у період з 14.08.1995 по 06.11.2015 ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ України.
З 07.11.2015 продовжив службу в Національній поліції України на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Слобідського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.         
Наказом ГУНП в Харківській області від 12.12.2017 № 712 о/с позивач звільнений зі служби за пунктом 2 частини першої статті 77 (через хворобу) Закону України «Про Національну поліцію».
За період 07.11.2015 по 12.12.2017 заявник у складі грошового забезпечення отримував платежі по окладу за посадою, по окладу за спеціальне звання, по премії, по надбавці за стаж, по матеріальній допомозі, по компенсації за відпустку по індексації (у 2017 році), по компенсації за ПДФО та інші
Платежів за службу у нічний час заявник протягом цього періоду, а також при звільненні не отримував, що не заперечується учасниками справи.
Відмовляючи в частині позовних вимог щодо визнання протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Харківській області, яка виразилась в не нарахуванні та не виплаті ОСОБА_2 доплати за службу в нічний час з 07.11.2015 по 12.12.2017 та сум індексації його грошового забезпечення з 07.11.2015 по 31.10.2017 та зобов`язання Головного управління Національної поліції в Харківській області провести нарахування і виплату ОСОБА_2 доплати за службу в нічний час за період з 07.11.2015 по 12.12.2017 у кількості 864 години, суд першої інстанції виходив з того, що згідно листа згідно листа УФЗБО ГУНП в Харківській області від 21.04.2020 № 3430/119-29/02-2020 довідка обліку несення служби в нічний час за вказаний вище період, як первинна облікова документація, в якій відображено використання робочого часу та отримання інформації про відпрацьований час для здійснення нарахування та подальшої виплати до відповідача не надходила, а отже з боку останнього, як наслідок, відсутня бездіяльність в частині не нарахуванні та не виплаті доплати за службу в нічний час з 07.11.2015 по 12.12.2017.
Також, відмовляючи в частині позовних вимог щодо стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за час затримки розрахунку при звільненні за період з 12.12.2017 по день ухвалення рішення у справі, суд першої інстанції дійшов висновку, що такі позовні вимоги у вказаній частині звернені на майбутнє, в даній частині позовних вимог права позивача не є порушеними.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з наступних підстав.
Пунктом 3 Порядку № 260 визначено, що грошове забезпечення поліцейських визначається залежно від посади, спеціального звання, стажу служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наукового ступеня або вченого звання.  
До складу грошового забезпечення входять: 1) посадовий оклад; 2) оклад за спеціальним званням; 3)  щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер); 4) премії; 5)  одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Відповідно до пункту 20 вказаного Порядку за виконання службових обов`язків понад установлений службовий час, у вихідні, святкові та неробочі дні грошове забезпечення поліцейським додатково не виплачується. Поліцейським, які виконували службові обов`язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку (у порядку компенсації) надається протягом двох наступних місяців.
Пунктом 11 розділу ІІ Порядку № 260 визначено, що поліцейським, які виконують службові обов`язки в нічний час, виплачується доплата за службу в нічний час у розмірі 35  відсотків посадового окладу з розрахунку за кожну годину служби в нічний час. Годинна ставка обчислюється шляхом ділення місячного посадового окладу на кількість годин фактичного часу служби з урахуванням норми тривалості службового часу за відповідний місяць при 40-годинному робочому тижні. Облік фактичного часу служби в нічний час для нарахування доплати здійснюється шляхом оформлення довідки обліку несення поліцейськими служби в нічний час за формою, визначеною у додатку 1 до цих Порядку та умов.
Судовим розглядом встановлено, що довідки обліку несення ОСОБА_2 служби в нічний час за період з листопада 2015 року до вересня 2017 року (включно) за формою, визначеною у додатку 1 Порядку № 260, у відповідача відсутні.
Враховуючи викладене та приймаючи до уваги обов`язок відповідача оформити довідку обліку несення поліцейським служби в нічний час за відповідною формою, який не залежить від волі позивача, а також з урахуванням неповідомлення відповідачем причин не оформлення такої довідки, колегія суддів дійшла висновку про наявність з боку відповідача протиправної бездіяльності  щодо не оформлення довідки обліку несення ОСОБА_2 служби в нічний час за відповідною формою, а тому рішення суду першої інстанції в цій частині є помилковим. 
Під час апеляційного розгляду встановлено, що несення ОСОБА_2 служби у нічний час за період з 07.11.2015 по 31.12.2017 підтверджується наявною в матеріалах справи  інформацією, яка надана Слобідським відділом поліції ГУНП в Харківській області в період з листопада 2015 року по грудень 2017 року ОСОБА_2 залучався до несення служби у добових чергуваннях 108 разів. 
Таким чином, за вказаний період в нічний час ним фактично відпрацьовано 864 години.
З огляду на підтвердження факту виконання ОСОБА_2 службових обов`язків в нічний час за період з листопада 2015 року по жовтень 2017 року ( включно)  протягом 108 нічних змін належними та допустимими доказами, з урахуванням  вимог ст. 77 КАС України, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 в цій частині. Як наслідок, вимоги апеляційної скарги ОСОБА_2 в цій частині підлягають задоволенню щодо визнання протиправною бездіяльності   Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо нездійснення нарахування та виплати ОСОБА_2 доплат за службу в нічний час у період з листопада 2015 року по жовтень 2017 року (включно) за 108 нічних змін та зобов`язання Головне управління Національної поліції в Харківській області здійснити нарахування та виплату доплат за службу в нічний час у період з листопада 2015 року по жовтень 2017 року (включно) за 108 нічних змін.  
З огляду на підтвердження виконання позивачем служби у нічний час протягом 108 нічних змін за період з листопада 2015 року по вересень 2017 року (включно), колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_2 .
Щодо позовних вимог позивача про стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_2 середньої заробітної плати за час затримки розрахунку при звільненні за період з 12.12.2017 по день ухвалення рішення у справі, колегія суддів зазначає наступне.
Із чинного законодавства слідує, що відносини публічної служби є предметом конституційного та адміністративного права. Підстави виникнення, проходження і припинення служби визначені не трудовим, а спеціальним законодавством, за приписами якого повинні розглядатися спори з участю публічних службовців. У разі відсутності відповідних положень у конституційному або адміністративному законодавстві суд може додатково застосувати трудове законодавство, якщо така можливість передбачена у спеціальному законі.
У разі, коли така можливість застосування трудового права у спеціальному законі не передбачена, то за правилами ч. 6 ст. 7 КАС України суд застосовує закон, який регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону – виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), навівши у рішенні відповідні доводи.
Оскільки нормами Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовані питання строків при розрахунку, відповідальності за затримку розрахунку при звільненні, суд згідно з положеннями ст. 9 КАС України вправі застосувати до спірних правовідносин положення КЗпП України.
Відповідно до ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.
Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Крім того, у постанові від 15.09.2015 по справі № 21-1765а15 Верховний Суд України прийшов до висновку, що передбачений ч. 1 ст. 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені ст. 116 КЗпП, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку.
Разом з цим, Конституційний Суд України в Рішенні № 4-рп/2012 від 22.02.2012 щодо офіційного тлумачення положень ст. 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями ст.ст. 117, 237 КЗпП України роз`яснив, що згідно зі ст. 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З вказаного слідує, що передбачений ч. 1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст.116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України, тобто, виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, із змісту роз`яснень, наведених у п. 20 постанові Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», слідує, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст.117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе, що в цьому немає його вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.
У разі непроведення розрахунку у зв`язку із виникненням спору про розмір належних до виплати сум, вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню у повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу. При частковому задоволенні позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку той мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.
На підставі аналізу наведених положень законодавства колегія суддів прийшла до висновку про те, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, починаючи з 12.12.2017 по час вирішення вказаного спору, а тому наявні підстави для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_2 .
Згідно з положеннями   ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 2 ч. 1     ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За вказаних обставин, проаналізувавши всі наведені вище докази, колегія суддів  дійшла висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а також неповно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції в цій частині та прийняття постанови про часткове задоволення адміністративного позову позивача. 
          Керуючись ч. 4 ст. 241, ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України суд,  -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
          Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.06.2020 року по справі № 520/4354/2020 - скасувати в частині відмови  в задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправною бездіяльності Головного управління Національної поліції в Харківській області, яка виразилась в ненарахуванні та невиплаті доплати за службу в нічний час з 07.11.2015 по 12.12.2017; зобов`язання Головного управління Національної поліції в Харківській області провести нарахування і виплату доплати за службу в нічний час за період з 07.11.2015 по 12.12.2017 у кількості 864 години;  стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на середню заробітну плату за час затримки розрахунку при звільненні за період з 12.12.2017 по день ухвалення рішення у справі.
          Прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 в зазначеній частині задовольнити.
          Визнати протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Харківській області, яка виразилась в ненарахуванні та невиплаті доплати за службу в нічний час з 07.11.2015 по 12.12.2017.
          Зобов`язати Головне управління Національної поліції в Харківській області провести нарахування і виплату доплати за службу в нічний час за період з 07.11.2015 по 12.12.2017 у кількості 864 години.
          Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на середню заробітну плату за час затримки розрахунку при звільненні за період з 12.12.2017по день ухвалення рішення у справі.
          В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.06.2020 року по справі № 520/4354/2020  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 		О.А. Спаскін	
Судді	   	Я.В. П`янова    Л.В. Любчич   	

Повний текст постанови складено  02.10.2020 року