Ухвала
 
22 вересня 2020 року
м. Київ
 
справа № 754/15422/17
провадження № 61-15341св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Бурлакова С. Ю. (суддя-доповідач), Коротуна В. М.,     Червинської М. Є.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Державне підприємство «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», 
треті особи: директор Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» Зайцев Олександр Семенович, Профспілка Первинна Організація Профспілки Творчих та інших працівників Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України»,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року у складі судді Панченко О. М.      та постанову Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 рокув складі колегії суддів: Кулікової С. В., Ігнатченко Н. В., Олійника В. І., та касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду        від 17 липня 2019 року в складі колегії суддів: Кулікової С. В., Ігнатченко Н. В., Олійника В. І.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року позов задоволено частково.
 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді диригента вищої категорії                          ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», визнавши незаконним пункт 1 наказу Директора оркестру від 23 жовтня 2017 року                 за № 182/127.
 
Стягнуто з ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2017 року по 16 квітня 2019 року в розмірі 195 627,28 грн, а також моральну шкоду у розмірі 5 000,00 грн.
 
У задоволення іншої частини позовних вимог відмовлено.
 
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді диригента вищої категорії ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» було допущено до негайного виконання.
 
Суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем було порушено порядок вивільнення позивача, встановлений частиною другою статті 40, частинами першою, третьою статті 492 КЗпП України, позивача було звільнено без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, тому       з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2017 року по 16 квітня 2019 року та моральна шкода.
 
Постановою Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року рішення Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року в частині визначення розміру заборгованості по заробітній платі, змінено.
 
Стягнуто з ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2017 року по 14 лютого 2018 року в розмірі         29 529,70 грн.
 
У іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
 
Вирішено питання судових витрат.
 
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що стягуючи з відповідача на користь позивача заборгованість по заробітній платі за період з 31 жовтня 2017 року       до 16 квітня 2019 року в розмірі 195 627,28 грн, суд першої інстанції не урахував, що у вказаний період, включений період коли строк контракту № 53                      від 14 лютого 2017 року закінчився (після 15 лютого 2018 року), відтак заборгованість по заробітній платі підлягає стягненню з 31 жовтня 2017 року       до 14 лютого 2018 року та складає 29 529,70 грн (середньоденна заробітна плата - 399,05 грн * 74 робочих дні), яка і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.
 
Ухвалами Верховного Суду від 11 вересня та 14 листопада 2019 року відкрито касаційне провадження у справі № 754/15422/17, витребувано її з Деснянського районного суду м. Києва.
 
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 10 вересня 2020 року справу передано Бурлакову С. Ю.
 
У серпні 2019 року ОСОБА_1 подав касаційну скаргу до Верховного Суду, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати оскаржувану постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що відповідно до статті 235 КЗпП України одночасно вирішується питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниця в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше ніж за один рік. Якщо ж заява про поновлення на роботі розглядається більше ніж один рік не з вини працівника, орган, що розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.  ОСОБА_1 подав заяву до суду вчасно, проте не з його вини справа в суді розглядається до цього часу. Крім того, позивача не попередили про те, що йому контракт продовжувати не будуть, а відповідно до пункту 8 розділу VI контракту після настання дати закінчення строку дії контракту цей контракт вважається продовжений на строк, на який він був укладений, якщо жодна зі сторін письмово не поінформує іншу сторону про бажання припинити дію цього контракту.
 
У вересні 2019 року директор ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» Зайцев О. С. подав касаційну скаргу                         до Верховного Суду, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення відмову                 у задоволенні позову. 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що поновлюючи ОСОБА_1 на роботі суди залишили поза увагою строковість роботи ОСОБА_1 та зобов`язали поновити позивача на роботі поза межами строку дії трудового договору,            що не входить до повноважень судів, апеляційний суд врахував строковість роботи ОСОБА_1 лише при стягненні заборгованості за час вимушеного прогулу однак не врахував цього при вирішенні питання про поновлення позивача на роботі, суди залишили поза увагою, що формування складу художнього та артистичного персоналу державних та комунальних закладів культури здійснюється виключно на конкурсній основі.
 
У грудні 2019 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду відзив                    на касаційну скаргу, в якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення. Вважає, що поновлення позивача на роботі відповідає вимогам статті 235         КЗпП України.
 
Частиною другої статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що справа підлягає призначенню до судового розгляду, оскільки доводи касаційних скарг викликають необхідність перевірки матеріалів справи.
 
Підстави для виклику сторін відсутні.
 
За таких обставин розгляд справи здійснюється в порядку спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання.
 
З урахуванням категорії та складності справи, з огляду на положення частини одинадцятої статті 34 ЦПК України, справа підлягає розгляду в складі п`яти суддів.
 
Керуючись статтею 401 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
УХВАЛИВ:
 
справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», треті особи: директор Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» Зайцев Олександр Семенович, Профспілка Первинна Організація Профспілки Творчих та інших працівників Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», про поновлення на роботі, стягнення заборгованості                    з заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, за касаційною скаргою Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року та постанову Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року та касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року, призначити до судового розгляду.
 
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                                                           С. Ю. Бурлаков
 
В. М. Коротун
 
М. Є. Червинська