П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 вересня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/422/20	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                   суддів  – Домусчі С.Д.,
                                – Кравця О.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного  суду  від 01 квітня 2020  року, прийняте у складі суду судді Балан Я.В. в місті Одеса  по  справі  за  позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-  

В С Т А Н О В И В:

У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС в Одеській області, в якому позивач просив суд:
- визнати протиправними дії Головного управління ДПС в Одеській області, щодо відмови у виконанні заяви вх.№97450/Б/15-32 від 23.08.2019 року, про повернення помилково сплаченої суми ЄСВ;
- зобов`язати Головне управління ДПС в Одеській області надати органу казначейства висновок про повернення помилково сплачених коштів у сумі 9828,72 гривень, згідно квитанції №13 від 31.01.2019 року.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що з моменту отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльність та по теперішній час позивач є найманим працівником АТ «ІМЕКСБАНК». ОСОБА_1 , зазначено, що відсутність у нього обов`язку по самостійній сплаті єдиний соціальний внесок (далі – ЄСВ) при умові, що ЄСВ за нього сплачував роботодавець, встановлена рішеннями Одеського окружного адміністративного суду за його позовними заявами, які набрали законної сили та підтверджується правовою позицією Верховного Суду, однак, податковий орган відмовляється повернути суму помилково сплаченого ОСОБА_1 ЄСВ.
  Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2020  року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Визнано дії Головного управління ДПС в Одеській області щодо відмови у виконанні заяви ОСОБА_1 вх.№97450/Б/15-32 від 23.08.2019 року, про повернення помилково сплаченої суми ЄСВ протиправними. Зобов`язано Головне управління ДПС в Одеській області надати органу казначейства висновок про повернення ОСОБА_1 помилково сплачених коштів у сумі 9828,72 гривень, згідно квитанції №13 від 31.01.2019 року. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Головне управління ДПС в Одеській області звернулось до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що судом першої інстанції не з`ясовані обставини справи повно, об`єктивно та всебічно, тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. 
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що ОСОБА_1 самостійно визначив базу нарахування єдиного внеску із розрахунку мінімального страхового внеску та здійснив 31.01.2019 відповідну сплату обчисленого єдиного внеску у розмірі 9828,72 грн. Апелянт вказує, що платник єдиного внеску, визначений у п. 5 ч.1 ст. 4 Закону №2464, перебуваючи на обліку у контролюючому органі, зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок до визначеної ст. 7 Закону №2464 бази нарахування єдиного внеску незважаючи на наявність трудових відносин з роботодавцем, а особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність, є платником мінімального страхового внеску (єдиного внеску) навіть за умови не отримання доходу (прибутку) у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу.
Позивач надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , має право на заняття адвокатською діяльністю, що підтверджується копією свідоцтва Серія ОД№003067 від 18 жовтня 2017 року (а.с.71).
З 01 листопада 2005 року, ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з АТ «ІМЕКСБАНК», що підтверджується копією трудової книжки серія НОМЕР_1 та наказами про прийняття на роботу та переведення працівника (а.с.75-82).
Згідно довідки ПAT «ІМЕКСБАНК» №3 від 08 лютого 2019 року на заробітну плату ОСОБА_1 , у період з січня 2018 року по грудень 2018 року, нараховувався єдиний соціальний внесок в загальній сумі 45989,42 гривень (а.с.31).
12 лютого 2019 року, ОСОБА_1 , звернувся до Головного управління ДФС в Одеській області зі зверненням платника податків на отримання індивідуальної податкової консультації в письмовій формі в порядку ст. 52 Податкового і кодексу України. У консультації ОСОБА_1 , просив ДФС надати відповідь на наступні питання: 1) Чи існує для ОСОБА_1 , як адвоката, обов`язок сплатити єдиний соціальний внесок в мінімальному розмірі за 2018 рік, в якому не отримував доходу від здійснення адвокатської діяльності, при умові, що єдиний соціальний внесок за нього сплачував роботодавець; 2) Чи існує для ОСОБА_1 , як адвоката, обов`язок сплачувати єдиний соціальний внесок в мінімальному розмірі в 2019 році в 90;і місяці (періоди), в яких він не буде отримувати доходу від здійснення адвокатської діяльності, при умові, що єдиний соціальний внесок за нього сплачуватиме роботодавець.
06.03.2019 року Державною фіскальною службою України надано ОСОБА_1 індивідуальну податкову консультацію №906/Б/99-99-13-02-03-14/ІПК, у якій відповідач вказав, що фізична особа, яка провадить незалежну адвокатську діяльність, може бути найманим працівником у юридичної особи та/або фізичної особи - підприємця на посаді, яка не передбачає здійснення адвокатської діяльності та надання адвокатських послуг, та не може представляти свого роботодавця як адвокат.
31 січня 2019 року, згідно квитанції №13 від 31.01.2019 року, ОСОБА_1 було сплачено єдиний соціальний внесок за 2018 рік у сумі 9828,72 гривень (а.с.55).
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду по адміністративній справі №420/2755/19 (суддя Вовченко О.А.) від 04 червня 2019 року, визнано протиправною та скасовано індивідуальну податкову консультацію Державної фіскальної служби України, реєстраційний номер в Єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій 906/Б/99-99-13-02-03-14/ІПК від 06.03.2019 року, в якій зазначалося про обов`язок сплачувати єдиний соціальний внесок навіть за тієї умови, що єдиний соціальний внесок було сплачено роботодавцем (а.с.56-64).
Рішення Одеського окружного адміністративного суду по адміністративній справі №420/2755/19 (суддя Вовченко О.А.) від 04 червня 2019 року, набрало законної сили 06 листопада 2019 року.
23 серпня 2019 року, ОСОБА_1 , звернувся з заявою до Головного управління ДФС в Одеській області, щодо повернення помилково/надміру сплаченої грошової суми у розмірі 9828,72 гривень (а.с.72).
Листом №935/Б/15-32-50-05-10 від 23.09.2019 року, Головне управління ДПС в Одеській області, повідомило ОСОБА_1 , що рішення Одеського окружного адміністративного суду по адміністративній справі №420/2755/19 (суддя Вовченко О.А.) від 04 червня 2019 року, передбачає лише скасування індивідуальної податкової консультації та не містить зобов`язання повернути раніше сплачені кошти з єдиного внеску (а.с.73).
08 жовтня 2019 року, ОСОБА_1 повторно звернувся до Головного управління ДПС в Одеській області з заявою про повернення помилково сплаченої суми ЄСВ у порядку ст.43 Податкового кодексу України (а.с.74). Однак відповіді на вищевказану заяву ОСОБА_1 не отримав.
Вважаючи дії Головного управління ДПС в Одеській області щодо розгляду заяв та не подання органу казначейства висновку про повернення помилково сплачених коштів у сумі 9828,72 гривень - протиправними, позивач звернувся до суду з позовною заявою.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у ОСОБА_1 , був відсутній обов`язок сплачувати самостійно єдиний внесок, оскільки єдиний внесок було сплачено за нього його роботодавцем – АТ «ІМЕКСБАНК». Тобто, позивачем помилково було сплачено єдиний соціальний внесок за 2018 рік у сумі 9828,72 гривень, при цьому зобов`язання Головного управління ДПС в Одеській області надати органу казначейства висновок про повернення помилково сплачених ОСОБА_1 , коштів у сумі 9828,72 гривень, згідно квитанції №13 від 31.01.2019 року, остаточно вирішить спір між сторонами.
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (далі – ПК України) самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
Пункт 14.1.195 пункту 14.1 статті 14 ПК України дає визначення поняттю «працівник» - це фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону;
Згідно із пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України від 5 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Відповідно до частини третьої статті 4 Закону № 5076-VI адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).
Статтею 13 Закону № 5076-VI визначено, що адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону № 2464-VI єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування  - консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Згідно з абзацом другим пункту 1 частини першої статті 4 Закону № 2464-VI платниками єдиного внеску є роботодавці: підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами.
Пунктом 5 частини першої статті 4 Закону № 2464-VI до платників єдиного внеску віднесено також осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.
В той же час відносини щодо адміністрування єдиного внеску при одночасному перебуванні фізичної особи в трудових відносинах та наявності у неї права на здійснення незалежної професійної діяльності, яку особа фактично не здійснює, Законом № 2464-VI не врегульовано.
Системний аналіз наведених норм свідчить про те, що платниками єдиного соціального внеску є самозайняті особи, зокрема, адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально. Необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності індивідуально та отримання доходу від такої діяльності, який і є базою для нарахування ЄСВ. Отже, саме дохід особи від такої діяльності є базою для нарахування, проте за будь-яких умов розмір ЄСВ не може бути меншим за розмір мінімального страхового внеску за місяць. При цьому, за відсутності бази для нарахування ЄСВ у відповідному звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, законодавство встановлює обов`язок особи самостійно визначити цю базу, але її розмір не може бути меншим за розмір мінімальної заробітної плати.
Таким чином, метою встановлення розміру мінімального страхового внеску та обов`язку сплачувати його незалежно від наявності бази для нарахування є забезпечення у передбачених законодавством випадках мінімального рівня соціального захисту осіб шляхом отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.
На підставі наведеного можливо зробити висновок, що, з урахуванням особливостей форми діяльності самозайнятих осіб, саме задля досягнення вищевказаної мети збору єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування законодавством встановлено обов`язок сплати особами мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу від їх діяльності.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 27 листопада 2019 року (справа №160/3114/19), який відповідно до вимог ч. 5 ст. 242 КАС України, підлягають врахуванню судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську, вважається самозайнятою особою і зобов`язана сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування не нижче розміру мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу  лише за умови, що така особа не є найманим працівником. В іншому випадку (якщо особа є найманим працівником), така особа є застрахованою і платником єдиного внеску за неї є її роботодавець, а мета збору єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування досягається за рахунок його сплати роботодавцем. Інше тлумачення норм Закону № 2464-VI щодо необхідності сплати єдиного внеску особами, які перебувають на обліку в органах ДФС і мають свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, та які одночасно перебувають у трудових відносинах в межах цієї діяльності, спричиняє подвійну його сплату (безпосередньо особою та роботодавцем), що суперечить меті запровадженого державою консолідованого страхового внеску.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, з 01 листопада 2005 року, ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з АТ «ІМЕКСБАНК», що підтверджується копією трудової книжки серія НОМЕР_1 та наказами про прийняття на роботу та переведення працівника (а.с.75-82).
Крім того, ОСОБА_1 , має право на заняття адвокатською діяльністю, що підтверджується копією свідоцтва Серія ОД№003067 від 18 жовтня 2017 року (а.с.71).
Згідно довідки ПAT «ІМЕКСБАНК» №3 від 08 лютого 2019 року на заробітну плату ОСОБА_1 , у період з січня 2018 року по грудень 2018 року, нараховувався єдиний соціальний внесок в загальній сумі 45989,42 гривень (а.с.31).
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з наказом ПAT «ІМЕКСБАНК» № 658-к 01.09.2017 року ОСОБА_1 було переведено на посаду провідного юрисконсульта відділу загально-правової та претензійної роботи юридичного департаменту з 01 вересня 2016 року.
16.04.2018 року відповідно до наказу ПAT «ІМЕКСБАНК» №107-к ОСОБА_1 було переведено на посаду провідного юрисконсульта відділу загально-правової та претензійної роботи юридичного управління (а.с.19).
Отже, доводи апелянта, що платник єдиного внеску, визначений у п. 5 ч.1 ст. 4 Закону №2464, перебуваючи на обліку у контролюючому органі, зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок до визначеної ст. 7 Закону №2464 бази нарахування єдиного внеску незважаючи на наявність трудових відносин з роботодавцем, є неспроможними.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що у ОСОБА_1 , був відсутній обов`язок сплачувати самостійно єдиний внесок, оскільки єдиний внесок було сплачено за нього його роботодавцем – АТ «ІМЕКСБАНК». Тобто, позивачем помилково було сплачено єдиний соціальний внесок за 2018 рік у сумі 9828,72 гривень.
Процедура повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, а саме: податків, зборів, пені, платежів та інших доходів бюджету, коштів від повернення до бюджетів бюджетних позичок, фінансової допомоги, наданої на поворотній основі, та кредитів, у тому числі залучених державою (місцевими бюджетами) або під державні (місцеві) гарантії, визначена Порядком повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, затвердженим наказом Міністерства фінансів України №787 від 3 вересня 2013 року (далі - Порядок №787).
Пунктом 5 Порядку №787 передбачено, що повернення помилково або надміру зарахованих до бюджету податків, зборів, пені, платежів та інших доходів бюджетів здійснюється за поданням органів, що контролюють справляння надходжень бюджету, а при поверненні судового збору (крім помилково зарахованого) - за ухвалою суду, яка набрала законної сили.
Подання на повернення помилково або надміру зарахованих до бюджету зборів, платежів та інших доходів бюджетів (крім зборів та платежів, контроль за справлянням яких покладено на органи Державної фіскальної служби України) подається до відповідного органу Казначейства за формою згідно з додатком 1 до цього Порядку. Подання за формою згідно з додатком 1 до цього Порядку подається платником до органу Казначейства разом з його заявою про повернення коштів з бюджету та оригіналом або копією документа на переказ, або паперовою копією електронного розрахункового документа, які підтверджують перерахування коштів до бюджету.
Відповідно до підпункту 2 пункту 4 Положення про Державну казначейську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №215 від 15 квітня 2015 року, казначейство відповідно до покладених на нього завдань та в установленому законодавством порядку забезпечує казначейське обслуговування бюджетних коштів на основі ведення єдиного казначейського рахунка, відкритого у Національному банку, зокрема, здійснює повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до бюджету, за поданням органів, що контролюють справляння надходжень бюджету.
Таким чином, оскільки повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до бюджету, здійснюється за поданням органів, що контролюють справляння надходжень до бюджету, а таким органом є Головне управління ДПС в Одеській області, то саме на відповідача покладено обов`язок щодо формування та надання до органів Державної казначейської служби подання про повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до бюджету.
23 серпня 2019 року, ОСОБА_1 , звернувся з заявою до Головного управління ДФС в Одеській області, щодо повернення помилково/надміру сплаченої грошової суми у розмірі 9828,72 гривень (а.с.72).
Листом №935/Б/15-32-50-05-10 від 23.09.2019 року, Головне управління ДПС в Одеській області, повідомило ОСОБА_1 , що рішення Одеського окружного адміністративного суду по адміністративній справі №420/2755/19 (суддя Вовченко О.А.) від 04 червня 2019 року, передбачає лише скасування індивідуальної податкової консультації та не містить зобов`язання повернути раніше сплачені кошти з єдиного внеску (а.с.73).
08 жовтня 2019 року, ОСОБА_1 повторно звернувся до Головного управління ДПС в Одеській області з заявою платника податків про повернення помилково сплаченої суми ЄСВ у порядку ст.43 Податкового кодексу України (а.с.74). Однак відповіді на вищевказану заяву ОСОБА_1 , не отримав.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для визнання протиправними дій Головного управління ДПС в Одеській області, щодо відмови у виконанні заяви вх.№97450/Б/15-32 від 23.08.2019 року, про повернення помилково сплаченої суми ЄСВ. Водночас, зобов`язання Головного управління ДПС в Одеській області надати органу казначейства висновок про повернення помилково сплачених ОСОБА_1 , коштів у сумі 9828,72 гривень, згідно квитанції №13 від 31.01.2019 року є належною гарантією остаточного вирішення спору між сторонами.
Таким чином, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного  суду  від 01 квітня 2020  року – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного  суду  від 01 квітня 2020  року по  справі  за  позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя:                                                              М. П. Коваль

Суддя:                                                                                     С.Д. Домусчі

Суддя:                                                                                     О.О. Кравець