П О С Т А Н О В А
                                  І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И
 
16 липня 2020року                                                                                  м. Київ
         
Справа № 761/27264/19
Провадження: № 22-ц/824/8956/2020
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О., 
суддів Гаращенка Д.Р., Пікуль А.А.
секретар Гулієв М.Д.о,
 
 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Череди Тамари Миколаївни в інтересах Товариства з обмеженою  відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»
на заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва выд 04 лютого 2020 року,  ухвалене під головуванням судді Рибака М.А., 
у справі за позовом Товариства з обмеженою  відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 , яка також діє в інтересах малолітнього ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації про звернення стягнення на іпотечне майно та виселення,
  
                                                 в с т а н о в и в :
 
У липні 2019 року позивач звернувся до суду із вказаним позовом, мотивуючи його його тим, що 16 лютого 2017 року між ОСОБА_1 та ЗАТ "ОТП Банк", правонаступником якого за усіма правами та обов`язками є АТ "ОТП Банк", а його процесуальним правонаступником - є  ТОВ "ОТП Факторинг Україна", був укладений кредитний договір № ML-003/025/2007, за умовами якого банк надав позичальнику кредит у розмірі 109 900 доларів США. В свою чергу позичальник зобов`язався прийняти, належним чином використати та повернути банку зазначені кредитні кошти у строки, передбачені кредитним договором, а також сплатити відповідну плату за користування кредитними коштами і виконати всі інші зобов`язання, визначені кредитним договором. У цей же день, з метою забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором,  між банком та ОСОБА_1  було укладено договір іпотеки № РCL-003/025/2007, предметом якого є нерухоме майно, а саме: квартира  АДРЕСА_1 .  02.08.2010 року Дніпровським районним судом міста Києва стягнуто з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на користь АТ «ОТП Банк» 1008242,28 грн заборгованості за кредитним договором ML-003/025/2007. З інформації щодо зареєстрованих осіб за адресою предмета іпотеки, у вищезазначеній іпотечній квартирі зареєстровані ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 20.05.2019 року на адресу реєстрації відповідачів було надіслано цінним листом з описом вкладення вимогу про добровільне звільнення квартири. Оскільки позичальник порушує умови кредитного договору та договору іпотеки, не виконує взятих на себе зобов`язань, що, зокрема, підтверджується рішенням суду, позивач вимушений звернутись до суду за захистом своїх порушених прав. Заходи досудового врегулювання спору вживались, проте, між сторонами не досягнуто згоди з приводу погашення заборгованості за кредитними зобов`язаннями.  
Заочним рішення Шевченківського районного суду міста Києва 04 лютого 2020 року  позов ТОВ «ОТП Факторинг Україна» задоволено частково.
Звернутостягнення на предмет іпотеки на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на підставі договору іпотеки № PСL -003/025/2007 від 16.02.2007 року, а саме квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_1 шляхом проведення прилюдних торгів, встановивши початкову ціну на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій в порядку, визначеному Законом України «Про виконавче провадження», в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № ML-003/025/2007 від 16.02.2007 року в розмірі 1008242,28 грн.
Рішення в частині звернення стягнення на предмет іпотеки на час дії Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», не підлягає виконанню.
В задоволенні решти позовних вимог  відмовлено.
Не погодившись із таким судовим рішенням, адвокат Череда Т.М. в інтересах ТОВ «ОТП Факторинг Україна» подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просила скасувати рішення суду в частині зупинення виконання щодо звернення стягнення на предмет іпотеки та у частині позовних вимог про виселення, та ухвалити у цих частинах нове рішення про задоволення позову.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначила, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що вимога про добровільне звільнення квартири була надіслана відповідачам у відповідності до вимог чинного законодавства України. Вважала, що рішення суду в частині не виконання рішення суду на час дії ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» є необґрунтованим, оскільки вказаний закон не зупиняє дії решти нормативно-правових актів, що регулюють забезпечення зобов`язань, а тому не може бути мотивом для відмови в позові, а є правовою підставою, що не дає змоги органам і посадовим особам, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії, застосовувати заходи, спрямовані на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію положень цього Закону на період його чинності. Цим законом визначений певний перелік умов, за умови наявності яких на момент виконання рішення суду, орган, який наділений повноваженнями виконувати рішення суду, буде встановлювати наявність/відсутність цих умов, а саме: чи дійсно це майно використовується як місце постійного проживання (шляхом виходу за адресою предмета іпотеки), чи дійсно у власності боржника не перебуває інше нерухоме майно (шляхом направлення відповідних запитів) та інше.
Ухвалами Київського апеляційного суду від 02 червня 2020 року та 22 червня 2020 року відкрито апеляційне провадження у справі, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Учасники справи в судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином. 03 липня 2020 року до суду надійшла заява адвоката Череди Т.М. в інтересах ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про розгляд справи за відсутності скаржника. За таких підстав, колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за їх відсутності. 
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Як убачається із матеріалів справи та встановлено судом, 16.02.2007 року між ОСОБА_1 та ЗАТ«ОТП Банк», правонаступником всіх прав та обов`язків якого є ПАТ«ОТП Банк» був укладений кредитний договір № МL-003/025/2007 на суму кредиту у розмірі 109 900 доларів США з цільовим призначенням - придбання нерухомого майна зі сплатою фіксованого відсотку у розмірі 5,99 % річних до 16 лютого 2032 року.
На забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 16.02.2007 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_1 був укладений іпотечний договір № РCL-003/025/2007, відповідно до умов якого банку передано в іпотеку нерухоме майно, а саме квартиру  АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_1 на підставі договору купівлі продажу від 16.02.2007 року.
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 02.08.2010 позов ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_1 та ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за кредитним договором задоволено та стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_5 на користь ПАТ «ОТП Банк» заборгованість в сумі 1008242,28 грн. та судові витрати в розмірі 1820,00 грн.
За умовами договору іпотеки, а саме п. 1.1 іпотекодавець надає іпотекодержателю в іпотеку нерухоме майно для забезпечення повного і своєчасного виконання боржником боргових зобов`язань за кредитним договором.
Пунктом 6.1 договору іпотеки передбачено, що у разі невиконання позичальником умов основного зобов`язання іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки та задовольнити за рахунок його вартості свої вимоги у повному обсязі.
16.02.2007 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено договір про відступлення права вимоги, згідно з умовами якого ТОВ «ОТП Факторинг Україна»  набуло право вимоги за кредитним договором від 12 листопада 2007 року № ML-004/395/2007 та за іпотечним договором від 12 листопада 2007 року № PML-004/395/2007.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції, ураховуючи норми Закону України «Про іпотеку» та  Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» (далі - Закон № 1304-VII), вважав, що вимоги позивача в частині звернення стягнення на предмет іпотеки підлягають задоволенню, проте, рішення в частині звернення стягнення на предмет іпотеки на час дії Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», не підлягає виконанню. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про виселення відповідачів із спірної квартири, суд першої інстанції виходив із відсутності відомостей про отримання відповідних вимог відповідачами, а тому вважав такі вимоги передчасними.
Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, установлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.
Стаття 1 Закону України «Про іпотеку» визначає іпотеку як вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно зі ст. 572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).
Статтею 575 ЦК України передбачені окремі види застав: іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.
За змістом частини 1 ст. 583 ЦК України та частини 2 ст. 11 Закону України «Про іпотеку» заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель). При цьому застава (іпотека) завжди є забезпеченням певного узгодженого із заставодавцем (іпотекодавцем) зобов`язання. Законодавством розрізняється застава (іпотека), надана боржником та застава (іпотека), надана третьою особою (майновим поручителем).
Згідно зі ст. 12 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.
Частинами першою та третьою статті 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено право іпотекодержателя задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Встановивши вищенаведені обставини справи та ураховуючи викладені положення Закону України «Про іпотеку» суд першої інстанції дійшов вірного висновку  про задоволення позову в частині звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості на підставі договору іпотеки № PСL -003/025/2007 від 16,02.2007 року, а саме квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_1  шляхом проведення прилюдних торгів, встановивши початкову ціну на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій в порядку, визначеному Законом України «Про виконавче провадження» в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № ML-003/025/2007 від 16.02.2007 року в розмірі 1008242,28 грн.
В той же час,7 червня 2014 року набув чинності Закон № 1304-VII, згідно з пунктом 1 якого не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно зі статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно зі статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.
Мораторій є відстроченням виконання зобов`язання, а не звільненням від його виконання. Відтак мораторій на стягнення майна, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті, установлений Законом, не передбачає втрати кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у випадку невиконання боржником зобов`язань за договором, а лише тимчасово забороняє примусово стягувати (відчужувати без згоди власника) цей предмет іпотеки (застави).
Окрім того, згідно з пунктом 4 Закону № 1304-VII, протягом його дії інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.
Вказаний Закон є правовою підставою, що не дає змоги органам і посадовим особам, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії, вживати заходи, спрямовані на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію положень цього Закону на період його чинності.
Рішення ж суду в частині звернення стягнення на предмет іпотеки на час дії Закону не підлягає виконанню.
Такого правового висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 726/1538/16-ц.
Отже, мораторій на стягнення майна, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті, не передбачає втрати кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у випадку невиконання боржником зобов`язань за договором, а лише тимчасово забороняє його примусово стягувати (відчужувати без згоди власника).
За таких підстав, висновок суду першої інстанції про те, що рішення в частині звернення стягнення на предмет іпотеки на час дії Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» не підлягає виконанню є обґрунтованим, та не є таким, що передбачає втрату кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у випадку невиконання боржником зобов`язань за договором.
Щодо доводів апеляційної скарги в частині відмови в задоволенні позовних вимог про виселення відповідачів із спірної квартири колегія суддів відмічає наступне.
 Усталена практика Верховного Суду України та Верховного Суду засвідчує, що вирішення питання про виселення особи з житла у зв`язку із зверненням стягнення на предмет іпотеки має відбуватись із дотриманням гарантій, передбачених положеннями статті 109 ЖК Української РСР.
За змістом частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої  статті 109 ЖК Української РСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку жилий будинок чи жиле приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити жилий будинок чи жиле приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють жилий будинок або жиле приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду (постанова Верховного Суду від 07 листопада 2018 року у справі № 753/21561/15).
Тобто, вказана норма чітко вказує на те, що виселення мешканців, які проживають в приміщенні, що передане в іпотеку та на яке звернуто стягнення, може відбуватись за рішенням суду  лише у випадку отримання цієї вимоги мешканцями та її не виконання, саме лише направлення такої вимоги кредитором не може бути підставою для задоволення судом вимог про виселення.
Процесуальний закон містить вимоги до доказів, на підставі яких суд встановлює обставини справи, а саме: докази повинні бути належними (стаття 77 ЦПК), допустимими (стаття 78 ЦПК), достовірними (стаття 79 ЦПК), а у своїй сукупності - достатніми (стаття 80 ЦПК ).
Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 78 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Частиною першою статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Однак докази на підтвердження того факту, що відповідачі отримали вказану вимогу та є обізнаними про необхідність виселення, позивачем ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції надано не було, а відтак позовні вимоги про виселення задоволенню не підлягають.
Ураховуючи вищевикладене,  колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції повно і всебічно досліджено наявні у справі докази та дана їм належна правова оцінка, правильно встановлено обставини справи, в результаті чого ухвалено законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції стосовно встановлених обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження та оцінки судом, який їх обґрунтовано спростував.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких підстав, апеляційна скарга адвоката Череди Т.М. в інтересах ТОВ «ОТП Факторинг Україна» підлягає залишенню без задоволення, а заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва 04 лютого 2020 року підлягає залишенню без змін.
 
Керуючись ст.ст.  367, 368, 374, 375,  381-384 ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу адвоката Череди Тамари Миколаївни в інтересах Товариства з обмеженою  відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» залишити без задоволення.
Заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва 04 лютого 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України.   

 
Головуючий                                                                                       Т.О. Невідома

Судді                                                                                                     Д.Р. Гаращенко

        А.А. Пікуль