Постанова
 Іменем України
 
25 червня 2020 року                                                                              
м. Київ
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                         ОСОБА_1 ,
судді:                                                             ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
 
учасники судового провадження:
прокурор                                                     ОСОБА_5 ,
захисник                                                      ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області на ухвалу Донецького апеляційного суду від 09 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017050800000215, стосовно 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
уродженця м. Маріуполя Донецької області, жителя 
АДРЕСА_1 , засудженого за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК України);
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , 
уродженця с. Вишневе Криничанського району Дніпропетровської області, 
жителя АДРЕСА_2 ), засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України;
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , 
уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, жителя 
АДРЕСА_3 ), засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України.
1. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Вимогою прокурора до суду касаційної інстанції (далі – Суд) є скасування оскарженої ухвали стосовно ОСОБА_9 з подальшим призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Вимогу мотивовано тим, що Донецький апеляційний суд, залишаючи вирок суду першої інстанції без зміни, фактично змінив його в частині призначеного покарання ОСОБА_9 , скасувавши останньому запобіжний захід, який в межах даного кримінального провадження йому не обирався та незаконно звільнив його від реального відбування покарання, що унеможливлює виконання судових рішень, в тому числі попереднього вироку суду першої інстанції в частині відбування покарання у виді позбавлення волі.
Зазначає, що в порушення вимог ст. 419 КПК України свого рішення апеляційний суд не вмотивував.
Також зауважує, що судами зайво враховано обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 – рецидив злочину, оскільки останній раніше судимий за вчинення аналогічного злочину, що впливало на кваліфікацію його дій за ознаками повторності.
Оскаржену ухвалу апеляційного суду стосовно засуджених  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в касаційному порядку не оскаржено.
 
2. Зміст судових рішень, в тому числі оскарженого, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини кримінального провадження
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області 
від 10 червня 2019 року:
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк п`ять місяців. 
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк три місяці. 
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців. 
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком 
цього ж суду від 22 травня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. 
Строк покарання обвинуваченому ухвалено обчислювати з 10 червня 2019 року. 
В строк відбування покарання зараховано частину покарання відбуту за попереднім вироком з 22 травня 2017 року по 09 червня 2019 року включно та термін його попереднього ув`язнення з 22 травня 2017 року по день набрання законної сили даного вироку за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, де одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі. 
Вироком суду також вирішено долю судових витрат і речових доказів.
 
2.2 Суд апеляційної інстанції, ухвала якого оскаржується
За ухвалою Донецького апеляційного суду від 09 жовтня 2019 року 
апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника 
ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вказаний вирок – без зміни.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого 
ОСОБА_9 скасовано та звільнено останнього з-під варти в залі суду.
 
2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами 
В середині січня 2017 року в період часу з 18:00 до 19:00, ОСОБА_7 , 
діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб разом із ОСОБА_8 та неповнолітнім ОСОБА_9 , який вчинив злочин повторно, знаходячись на територій племстанції, яка розташована в с. Сартана м. Маріуполя (по вул. Челюскінців, 137), 
з автомобіля УАЗ 3303 (д. н. з. НОМЕР_1 ), що належить потерпілому 
ОСОБА_11 , таємно викрали двигун вартістю 3507,50 грн та генератор вартістю 589,80 грн, та з місця вчинення злочину втекли, заподіявши таким чином потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4097,30 грн.
 
3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у засіданні Суду підтримала доводи поданої касаційної скарги.
Захисник заперечив проти задоволення касаційних вимог прокурора.
 
4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.1.1 Стаття 412. Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону Частина 1. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
4.1.2 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
4.1.3 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
4.1.4 Стаття 438. Підстави для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції
Частина 1. Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є:
істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;
невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
 
5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Межі касаційного перегляду
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж перегляду Судом судового рішення, встановлених КПК України, розгляд провадження здійснено в частині перевірки дотримання вимог ст. 419 КПК України при постановленні оскарженої ухвали апеляційним судом стосовно ОСОБА_9 та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині врахування рецидиву злочинів, як обтяжуючої обставини, при призначенні покарання останньому [4.1.3].
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, правова оцінка його діяння за ч. 2 ст. 185 КК України, справедливість призначеного йому остаточного покарання в касаційній скарзі прокурором не оспорюються.
 
5.2  Щодо порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність
Виходячи з положень ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій – третій цієї статті щодо призначення покарання за сукупністю злочинів, у разі встановлення судом, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у строк остаточно призначеного покарання суд повинен зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Так, матеріалами провадження встановлено, що за попереднім вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 травня 
2017 року ОСОБА_9 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, взято його під варту в залі суду та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у Державній Установі «Маріупольський слідчий ізолятор» (далі – СІЗО) до набрання цим вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з 22 травня 2017 року, тобто з дня затримання. 
10 червня 2019 року ОСОБА_9 був засуджений вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області за ч. 2 ст. 185  КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців. З огляду на те, що попередній вирок набрав законної сили 13 грудня 2017 року, тому при призначенні засудженому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, суд у вироку від 10 червня 2019 року вірно визначив йому покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі шляхом часткового складання призначених покарань та в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, правильно зарахував покарання, частково відбуте за попереднім вироком від 22 травня 
2017 року. Також у строк відбування покарання зараховано термін його попереднього ув`язнення з 22 травня 2017 року до дня набрання цим вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, де одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.
Апеляційний суд, переглядаючи вказаний вирок суду в порядку апеляційної процедури, врахувавши, що станом на час постановлення ухвали, тобто на 
09 жовтня 2019 року  засуджений ОСОБА_9 , як особа, яка відбуває покарання за попереднім вироком, перебував в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді цього кримінального провадження, встановив, що останній фактично повністю відбув призначене покарання та звільнив його з-під варти в залі суду.
Доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції фактично змінив вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_9 та незаконно звільнив його від реального відбування покарання, є безпідставними.
У правовому висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18, справа № 663/537/17) зауважено, що у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі – Закон № 838-VIII), що набрав чинності 24 грудня 2015 року, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі – Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ. У такому разі цей Закон має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. 
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, слід враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно з п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. 
Для застосування вказаної норми Закону має бути встановлено, що обвинувачений, який одночасно є засудженим в іншій справі і відбуває покарання, згідно з вимогами ст. 90 Кримінально-виконавчого кодексу України в порядку, встановленому КПК України, був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі або переведений з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення слідчих дій у кримінальному провадженні про кримінальне правопорушення, вчинене цією ж особою, за яке вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді. 
Аналогічна правова позиція викладена в постанові  Верховного Суду від 22 січня 2020 року(провадження № 51-3307км19, справа № 221/3864/17), і колегія суддів не вбачає правових підстав відступити від цих висновків.
Так, ОСОБА_9 вчинив інкримінований йому злочин за ч. 2 ст. 185 КК України в  січні 2017 року, тобто у період дії Закону № 838-VIII, з огляду на що, положення 
ст. 5 цього Кодексу щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону. 
Крім того, ухвалою Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області 
від 04 липня 2017 року постановлено тимчасово залишити ОСОБА_9 у СІЗО до моменту прийняття судом рішення в межах даного кримінального провадження (№ 12017050800000215), що відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом (т 1 а. п. 97).
Таким чином, з огляду на положення п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону 
№ 838-VІІ,І строк перебування ОСОБА_9 з 22 травня  2017 року по 09 жовтня 
2019 року у СІЗО, визначений у вироку суду від 10 червня 2019 року, за ухвалою Донецького апеляційного суду від 09 жовтня 2019 року обґрунтовано було включено у строк попереднього ув`язнення.
Щодо доводів касаційної скарги про порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при обранні ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме визнання рецидиву злочину обтяжуючою покарання обставиною попри наявність кваліфікуючої ознаки повторності,  які аналогічні доводам апеляційної скарги, Суд зазначає таке.
За результатом апеляційного перегляду вироку суду за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, єдиною вимогою скарги якого була зміна вироку стосовноОСОБА_9 , постановлено ухвалу від 09 жовтня 
2019 року, якою оскаржений вирок залишено без зміни, а стосовно ОСОБА_9 – запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано та звільнено останнього з-під варти в залі суду.
В своїй апеляційній скарзі, зокрема, прокурор зазначав, що допущене судом першої інстанції порушення полягало у зазначенні в вироку суду стосовно ОСОБА_9 обтяжуючої покарання обставини – рецидиву злочинів.
Відхиляючи вказані доводи, апеляційний суд зазначив, що вказане жодним чином не вплинуло на висновки суду щодо події злочину,  доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, правильності кваліфікації вчиненого ним суспільно небезпечного діяння, справедливості обраного останньому виду та міри покарання, а також порядку його відбування, що не заперечується прокурором у поданій ним касаційній скарзі. 
Таким чином, суд апеляційної інстанції, проаналізувавши характер допущеного порушення, вмотивовано не визнав його істотним і, вказавши відповідні підстави, відмовив у задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення, з чим погоджується і колегія суддів.
Відповідно до ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і  процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено [4.1.3].
Виходячи з системного аналізу положень зазначеної статті КПК України та 
ст. 413 цього Кодексу в їх взаємозв`язку Суд наділений повноваженнями змінити оскаржене рішення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 вказаного Кодексу у разі, якщо було неправильно застосовано норми як Особливої, так і Загальної частин КК, зокрема: неправильно кваліфіковано діяння; порушено правила призначення покарання; неправильно застосовано норми, які визначають поняття кримінального правопорушення, строків давності й інших норм, що може спричинити необґрунтоване засудження або виправдання обвинуваченого; призначено покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі винного, а також може потягнути інші негативні наслідки.
Аналогічна позиція викладена в постанові  Верховного Суду від 05 лютого 2019 року(провадження № 51-3003км18, справа № 207/2658/16-к).
З огляду на зазначене, Судом не встановлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, чи були б безумовними підставами його скасування [4.1.1, 4.1.4].
Ухвала апеляційного суду відповідає положенням статті 419 КПК України [4.1.2].
За таких обставин касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення – без зміни.       
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 437, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області залишити без задоволення.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 09 жовтня 2019 рокустосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                               ОСОБА_13 ’єва