ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/8630/20                                        Головуючий суддя І інстанції Горбунова Я. М.
Провадження № 22-ц/818/3843/20                        Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: про зобов`язання до вчинення дій

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2020 року                                                        м. Харків.
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого судді        - Яцини В.Б.,
суддів:                - Бурлака І.В., Хорошевського О.М.,
за участю секретаря        - Семикрас О.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні  апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на ухвалу Московського районного суду м. Харкова від 05 червня 2020 року, постановлену у складі судді Горбунової Я.М., по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації державної прикордонної служби України, третя особа Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України, про зобов`язання до вчинення дій,

встановив:

ОСОБА_1  01 червня 2020 року звернувся до суду з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України про зобов`язання прийняти рішення про виключення житлового приміщення за №132 у будинку за АДРЕСА_1 з числа службової житлової площі, та зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України подати до Харківської міської ради клопотання про таке виключення.
Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 05 червня 2020 року відмовлено у відкритті провадження у справі роз`яснено, що для вирішення питання йому необхідно звернутися до суду у порядку адміністративного судочинства
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить ухвалу суду скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, порушено та неправильно застосовано норми процесуального права.
Вважав, що суд не надав належної оцінки доказам у справі, не звернув увагу на те, що спір пов`язаний з реалізацією житлових прав особи на користування квартирою, та відповідач у таких правовідносинах владних управлінських функцій не здійснює, тобто спір не є публічним; що факт того, що відповідачем є Адміністрація Державної прикордонної служби України, не змінює правову природу спірних правовідносин; що спір між сторонами не обмежується оскарженням рішень та дій відповідача, оскільки в його основі лежить спір щодо права на отримання у власність займаного житла, який не може бути вирішений в адміністративному суді; що розгляд справи в порядку адміністративного судочинства не відповідав би принципу ефективного судочинства як елементу верховенства права.
У письмовому відзиві начальник Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України В. Вавринюк просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду – без змін. 
На обґрунтування вказав, що відповідно до пункту 1 Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 №533 (далі – Положення), Адміністрація Держприкордонслужби є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері захисту державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні, тобто, є суб`єктом владних повноважень. Позивачем оскаржується рішення суб`єкта владних повноважень – індивідуальний правовий акт з відповідними реквізитами, прийнятий ним в межах повноважень під час здійснення управлінських функцій. Рішення не стосується питань зарахування або зняття з квартирного обліку, вселення, виселення, визнання ордеру недійсним або інших питань користування житлом.
Таким чином, виходячи із заявлених позовних вимог у позивача виник спір із суб`єктом владних повноважень, на якого законодавством покладено виконання управлінський функцій, які за своїм змістом є публічно-правовими відносинами, тому цей спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
У письмовому відзиві представник Адміністрації державної прикордонної служби України А. Капелюх просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду – без змін. 
На обґрунтування вказав, що відповідно до пункту 1 Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 №533 (далі – Положення), Адміністрація Держприкордонслужби є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері захисту державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні, тобто, є суб`єктом владних повноважень. Позивачем оскаржується рішення суб`єкта владних повноважень – індивідуальний правовий акт з відповідними реквізитами, прийнятий ним в межах повноважень під час здійснення управлінських функцій. Рішення не стосується питань зарахування або зняття з квартирного обліку, вселення, виселення, визнання ордеру не дійсним або інших питань користування житлом.
Таким чином, виходячи із заявлених позовних вимог у позивача виник спір із суб`єктом владних повноважень, на якого законодавством покладено виконання управлінський функцій, які за своїм змістом є публічно-правовими відносинами, тому цей спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Згідно ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи. 
Відповідно до п.п. 1, 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
Вислухавши доповідь судді-доповідача, за відсутності учасників справи, належним чином повідомлених про її розгляд, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
У статті 379 ЦПК України визначено:
1. Підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими;
3) невідповідність висновків суду обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відмовляючи у відкритті провадження, суд першої інстанції, виходив з того, що вирішення спору в цій справі належить до компетенції адміністративних судів, враховуючи характер спірних правовідносин та суб`єктний склад, суд вважав, що справа підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
За змістом частини 1 статті 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 186 ЦПК України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
З аналізу наведених процесуальних норм вбачається, що до адміністративної юрисдикції відноситься справа, яка виникає зі спору в публічно-правових відносинах, що стосується цих відносин, коли один з його учасників – суб`єкт владних повноважень, здійснює владні управлінські функції, в цьому процесі або за його результатами владно впливає на фізичну чи юридичну особу та порушує їх права, свободи чи інтереси в межах публічно-правових відносин. 
Натомість, визначальні ознаки приватноправових відносин – це юридична рівність та майнова самостійність їх учасників, наявність майнового чи немайнового, особистого інтересу суб`єкта. Спір буде мати приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням приватного права певного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть і в тому випадку, якщо до порушення приватного права призвели владні управлінські дії суб`єкта владних повноважень.
При визначенні предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Помилковим є застосування статті 19 КАС України та поширення юрисдикції адміністративних судів на усі спори, стороною яких є суб`єкт владних повноважень, оскільки при вирішенні питання про розмежування компетенції судів щодо розгляду адміністративних і цивільних справ недостатньо застосування виключно формального критерію – визначення суб`єктного складу спірних правовідносин (участь у них суб`єкта владних повноважень), натомість визначальною ознакою для правильного вирішення спору є характер правовідносин, з яких виник спір.
Приватно-правові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового, особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, як правило майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть і в тому випадку, якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
Не кожен спір за участю суб`єкта владних повноважень є публічно-правовим.
У порядку цивільного судочинства розглядаються спори щодо права особи на житло (приватизація житла, взяття на облік громадян, які потребують поліпшення житлових умов, або зняття з такого обліку, надання житла, користування жилим приміщенням у будинку державного чи приватного жилого фонду, житлово-будівельних кооперативів, у гуртожитках, установлення автономного опалення у приміщенні державного житлового фонду, зняття з реєстраційного обліку місця проживання за наявності спору, зобов`язання органу влади чи органу місцевого самоврядування здійснити необхідні дії щодо утримання в належному стані житлового будинку, виселення, а також спори щодо забезпечення житлових прав мешканців гуртожитків тощо). Такі спори є житловими (цивільними), незалежно від участі у справі суб`єкта владних повноважень як відповідача.
Саме до таких висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 23 травня 2018 року у справі №127/16663/15-а (провадження №11-246апп18); від 16 травня 2018 року у справі №337/2535/2017 (провадження №14-130цс18), які відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України суд має враховувати щодо застосування відповідних норм права в цій справі.
Частиною першою статтею 12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» встановлено, що військовослужбовцям, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та членам їх сімей надаються жилі приміщення для постійного проживання або за їх бажанням грошова компенсація за належне їм для отримання жиле приміщення. Такі жилі приміщення або грошова компенсація надаються їм один раз протягом усього часу проходження військової служби за умови, що ними не було використано право на безоплатну приватизацію житла.
Порядком забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1081 від 03 серпня 2006 року, визначено права військовослужбовців та членів їх сімей на житло для постійного проживання.
Як вбачається з підстав та предмету позову, ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України про зобов`язання прийняти рішення про виключення житлового приміщення з числа службової житлової площі, тобто про захист житлових прав, що за своїм змістом відповідно до ст. 19 ЦПК України є цивільно-правовим спором. При цьому в межах цього спору відсутні відносини адміністративного підпорядкування сторін, тому такий спір не стосується захисту прав, свобод та інтересів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що право на житло перебуває під захистом гарантій ст. 8 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до норми ст. 6 Конвенції надає захист у разі спору щодо прав та обов`язків цивільного, а не публічно-правового характеру.
Цивільні права та інтереси суд в порядку цивільного судочинства може захистити в спосіб визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб (пункт 10 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України).
У такому випадку цей спір про право цивільне, а участь суб`єкта публічного права, на якого покладено законом обов`язок вирішувати цивільно-правові права позивача за відсутності в таких відносинах адміністративного характеру підпорядкованості, не має вирішального значення.
За таких умов слід дійти висновку, що цей спір не пов`язаний з питаннями адміністративно-управлінського процедурного та публічного характеру, а тому справа підлягає розгляду за правилами ЦПК України.
З огляду на це колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги ОСОБА_1 про необхідність застосування у даній справі відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України правових висновків щодо цивільної юрисдикції таких спорів, викладені у постановах Великої Палати Верховного суду у справі №815/2551/15 від 04 вересня 2019 року, у справі № 826/17556/16 від 04 вересня 2019 року, у справі №488/1176/14-а від 29 серпня 2018 року та у постановах Верховного суду у справі № 640/11725/17 від 08 травня 2019 року, у справі № 636/1514/19 від 04 березня 2020 року.
Таким чином, суд першої інстанції, відмовляючи у відкритті провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 186 ЦПК України, дійшов помилкового висновку, що спір у справі є публічно-правовим та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувану ухвалу судді постановлено з порушенням норм процесуального права, тому відповідно до пункту 4 частини 1 статті 379 ЦПК України апеляційна скарга ОСОБА_1 є обґрунтованою, зазначене судове рішення слід скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду питання про відкриття провадження у справі.
Пунктом 37 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року визначено, що якщо судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу суду першої інстанції, що може бути оскаржена окремо від рішення суду, з передачею справи на розгляд до суду першої інстанції, то розподіл сум судового збору, пов`язаного з розглядом відповідної апеляційної та/або касаційної скарги, здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи згідно із загальними правилами ЦПК України.
Оскільки наразі вирішується процесуальне питання, а не розглядається справа по суті, питання щодо стягнення судових витрат за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 141 ЦПК України не вирішується.
Керуючись ст. ст. 259, п .6 ч.1 ст.374, ст. 379, ст.ст. 381-384, 389 ЦПК України

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити.
Ухвалу Московського районного суду м. Харкова від 05 червня 2020 року– скасувати. Справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.
Повний текст судового рішення складено 21 вересня 2020 року.

Головуючий                                                        В.Б. Яцина.

Судді колегії                                                        І.В. Бурлака.

                                                                       О.М. Хорошевський.