Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 401/3143/18
провадження № 51-4480 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 4 червня 2019 року щодо  ОСОБА_7 ,                                 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018120270001912, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. В. Андрусівка Світловодського району Кіровоградської області, зареєстрований та проживає за адресою:                        АДРЕСА_1 , раніше судимого 2 жовтня 2018 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 січня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за                       ч. 1 ст. 309 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк                1 рік.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 2 жовтня 2018 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язок, передбачений ст. 76 КК, повідомляти органи пробації про зміну свого місця проживання.
Початком строку відбуття покарання визначено рахувати час приведення вироку до виконання.
Вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному проваджені.
4 червня 2019 року Кропивницьким апеляційним судом вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він на початку вересня 2018 року, в денний час, перебуваючи поблизу                     с. В. Андрусівка Світловодського району Кіровоградської області, у лісопосадці знайшов рослини дикоростучої коноплі, які він умисно зірвав, переніс до будинку АДРЕСА_1 за місцем свого проживання з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу (маріхуани) для власного вживання без мети збуту, де для приведення незаконно придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу (маріхуани) у придатний для вживання стан, висушувши рослини коноплі, умисно, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс (маріхуану) для власного вживання без мети збуту, який умисно, незаконно зберігав при собі, в одязі до 9 листопада 2018 року 12 год 30 хв, коли особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс (маріхуану) в перерахунку на суху речовину 32,238 гр, був виявлений та вилучений працівниками поліції.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу Кіровоградського апеляційного суду від 4 червня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор зазначає, що незаконні дії ОСОБА_7 мали триваючий характер. Суд першої інстанції не врахував вимоги ст. 71 КК при призначенні засудженому покарання. Вказує, що суд апеляційної інстанції не звернув увагу на зазначене порушення судом першої інстанції норм кримінального закону та обмежився безпідставним висновком, що злочин ОСОБА_7 вчинено на початку вересня 2018 року і він є закінченим та вважається вчиненим до постановлення попереднього вироку, який не набрав законної сили.
Доводом касаційної скарги прокурора є також той факт, що суд апеляційної інстанції у порушення ст. 419 КПК не вказав мотиви і підстави необґрунтованості в цій частині доводів прокурора та залишив поза увагою посилання останнього на вищезазначені порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу заступника прокурора та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому згідно ст. 438 КПКпідставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, та кваліфікація його дій не оспорюються.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, – канабіс на початку вересня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 2 жовтня 2018 року і зберігав його до 9 листопада 2018 року, а саме до моменту виявлення та вилучення його працівниками поліції.
Незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичного засобу кваліфіковане за ч. 1 ст. 309 КК, є триваючим злочином, що характеризується безперервним здійсненням протягом визначеного часу певного злочинного посягання, коли його об`єктивна сторона «розтягнута» у часі.
Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини злочину, не взяв до уваги, що злочин, вчинений ОСОБА_7 є триваючим злочином, який вважається закінченим 9 листопада 2018 року, тобто після постановлення щодо нього попереднього вироку від 2 жовтня 2018 року, але до повного відбуття покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок в апеляційному порядку, не взяв до уваги вимоги закону, що потягло неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК.
Така позиція колегії суддів Верховного Суду узгоджується з правозастосовною практикою Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 квітня 2019 року у справі № 408/5060/17-к та від 21 травня 2020 року та у справі            № 483/729/19 у частині визначення моменту закінчення триваючого злочину, а також з висновком, викладеним  у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 1 червня 2020 року у справі                      № 766/39/17, відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) необхідно брати до уваги саме час постановлення попереднього вироку, а не час набрання ним законної сили. Таким чином, якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК.
Разом з тим, згідно усталеної судової практики, якщо в одній статті (частині статті) Особливої частини КК передбачені різні за своїм змістом діяння (стаття 309 КК), що має місце в даному кримінальному провадженні, їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплювались єдиним умислом особи. У цих випадках вчинені особою діяння стають елементами одного злочину (наприклад, незаконне виготовлення, придбання наркотичних засобів і наступне їх зберігання та перевезення; незаконне придбання вогнепальної зброї та бойових припасів і наступне їх зберігання та носіння).
Відповідно до ч. 1 ст. 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції складається з мотивувальної частини із зазначенням мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали. Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Всупереч зазначеному суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, в мотивувальній частині ухвали стосовно ОСОБА_7 не навів мотивів свого рішення щодо необґрунтованості доводів апеляційної скарги прокурора. 
Таким чином, на думку колегії суддів, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки судом апеляційної інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалу постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування такої ухвали.
З огляду на викладене, касаційна скарга заступника прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 4 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                       ОСОБА_3