ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" липня 2020 р.           Справа№ 910/16541/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Алданової  С.О.
суддів:            Мартюк  А.І. 
          Калатай Н.Ф. 
 
при секретарі судового засідання Позюбан А.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВК Олімп" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020

у справі № 910/16541/19 (суддя Головіна К.І.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Агро-Дует"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "НВК Олімп"
про розірвання договору та стягнення 195  379,58 грн

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "Агро-Дует" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «НВК Олімп» про розірвання договору поставки № ОЛ091 від 02.09.2019 та стягнення заборгованості в сумі 195 379,58 грн.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що ним була здійснена попередня оплата вартості товару відповідно до умов договору поставки № ОЛ091 від 02.09.2019. Однак, ТОВ "НВК Олімп" порушило свої зобов`язання за цією угодою та поставку обумовленого договором товару не здійснило, тому сплачені кошти мають бути повернуті позивачу.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 року у справі № 910/16541/19 позовні вимоги ТОВ "Компанія "Агро-Дует" до ТОВ "НВК Олімп" про розірвання договору та стягнення заборгованості в сумі 195  379,58 грн задоволено. Стягнуто з ТОВ "НВК Олімп" на користь ТОВ "Компанія "Агро-Дует" попередню оплату у сумі 195  379,58 грн, витрати по сплаті судового збору в розмірі 2  930,69 грн.
Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд, встановивши відсутність належних і допустимих доказів в підтвердження обставин поставки позивачу товару у встановлені договором строки, керуючись ст. ст. 526, 527, 610-612, 629 ЦК України та ст. ст. 193, 216 ГК України, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "НВК Олімп" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 року у справі № 910/16541/19 та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийнято на підставі неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи. Так, апелянт стверджує, що наявна в матеріалах справи видаткова накладна є первинним бухгалтерським документом та підтверджує факт поставки товару позивачу. Відповідач вважає, що висновок місцевого господарського суду про те, що вказана видаткова накладна є підтвердженням замовлення, а не доказом виконання відповідачем зобов`язань з поставки товару є помилковими, оскільки усі умови поставки були погоджені сторонами в усній формі та за допомогою електронного листування. Також апелянт зазначає, що позивач отримав товар та маніпулюючи доказами бажає повернути кошти та не повернути товар, хоча на електронну адресу відповідача направлялись листи про заміну на інший товар виробника, претензія щодо якості товару, претензія про розірвання договору. За твердженнями скаржника позивач подає до суду не всі документи, що стосуються предмету спору, тим самим їх приховує. В свою чергу, суд першої інстанції не надав відповідачу можливості подати необхідні докази в підтвердження своїх доводів та, відповідно, прийняв помилкове рішення у даній справі. 
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.02.2020, справа № 910/16541/19 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Мартюк А.І., Зубець Л.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 апеляційну скаргу ТОВ "НВК Олімп" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 року у справі № 910/16541/19 було залишено без руху на підставі ст. ст. 174, 260 ГПК України.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2020,  після усунення недоліків апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційні скарги ТОВ "НВК Олімп" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 року у справі № 910/16541/19; запропоновано учасникам справи подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали.
Позивач не скористався своїм правом, передбаченим ч.1  ст. 263 ГПК України, та не подав суду письмового відзиву на апеляційну скаргу.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020 справу №  910/16541/19 призначено до розгляду на 07.04.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.04.2020 та від 26.05.2020 розгляд справи відкладено на 26.05.2020 та на 09.06.2020, відповідно.
Враховуючи перебування головуючої судді Алданової С.О. на лікарняному, судове засідання, призначене на 09.06.2020, не відбулося. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.06.2020 розгляд справи призначено на 02.07.2020.
Колегія суддів, що здійснювала розгляд даної справи, змінювалась, що підтверджується долученими до матеріалів справи витягами з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями. 
У зв`язку з перебуванням судді Владимиренко С.В., яка входить до складу колегії суддів - у відпустці, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.07.2020, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: Алданова С.О (головуючий), Мартюк А.І., Калатай Н.Ф.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2020 справу №  910/16541/19 прийнято до провадження визначеним складом суду.
Від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи без участі його представника.
Колегія суддів розглянувши заявлене клопотання, заслухавши думку представника позивача, дійшла висновку про можливість здійснення розгляду справи за відсутності представника відповідача.
Представник позивача в судовому засіданні 02.07.2020 заперечив проти доводів апелянта та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.  
Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження. 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.
Матеріалами справи підтверджується, що 02.09.2019 між ТОВ "Компанія "Агро-Дует" (покупець за договором, позивач у справі) та ТОВ "НВК Олімп" (постачальник за договором, відповідач у справі) був укладений договір поставки № ОЛ091 (далі - договір), згідно умов якого постачальник зобов`язався передати (поставити) у власність, а покупець прийняти та оплатити на умовах викладених в даному договорі металопрокат, сортамент, кількість та ціна якого вказані у рахунках-фактурах та/або специфікаціях, оформлених як додатки до даного договору, які є його невід`ємними частинами (п. 1.1). 
Кількість кожної партії товару узгоджується сторонами в рахунках-фактурах та/або специфікаціях до договору. З моменту прийняття та оплати покупцем рахунку-фактури партія товару вважається узгодженою між сторонами (п. 2.2 договору).
Відповідно до п. 3.1 договору ціна на товар встановлюється за домовленістю сторін і вказується в рахунках та інших супровідних документах. Оплата всієї вартості товару, вказаного у рахунку, здійснюється шляхом 100 % передплати шляхом перерахування грошових коштів на рахунок постачальника протягом 2 банківських днів з моменту виставлення рахунку або на інших умовах вказаних у специфікаціях до даного договору. У разі одержання від покупця передплати частково, постачальник має обов`язки з поставки товару лише на суму одержаних коштів (п. 3.4 договору).
Поставка товару здійснюється відповідно до Міжнародних правил «Інкотермс 2010» із врахуванням особливостей, встановлених договором (п. 4.1). Строк поставки товару - протягом 10 робочих днів після 100 % передоплати. Інші строки поставки та умови окремих партій товару узгоджуються сторонами у специфікаціях до цього договору (п. 4.2). Право власності на товар, а також усі пов`язані з ним ризики переходять від постачальника до покупця з моменту передачі його першому перевізнику, а у випадку самовивозу покупцем - з моменту передачі товару покупцю (п. 4.3). 
Датою поставки товару вважається дата отримання товару покупцем або третьою особою (перевізником) на складі постачальника вказана у видатковій накладній (п. 4.4 договору).
Відповідно до п. 5.1 договору товар приймається відповідно до видаткової накладної. Покупець зобов`язаний надати довіреність на приймання матеріальних цінностей. Постачальник не відповідає за недостачу товару, яка виникла після передачі товару покупцю. Покупець та постачальник дають згоду на здійснення приймання товару за кількістю відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по якості № П-7 від 25.04.1966 р. (п. 5.2).
Відповідно до п. 6.1 договору постачальник зобов`язаний передати покупцю товар, погоджений сторонами, в строк та на умовах, передбачених даним договором.
Договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2020 року, а в частині взаєморозрахунків - до повного виконання розрахунку між сторонами (п. 10.1).
Специфікацією до договору сторони погодили найменування товару, його кількість та загальну вартість на суму 195  379,58 грн. Також передбачили оплату товару наступним чином: 40 % передоплати для резервування товару; 60 %  - після підтвердження наявності товару; строк поставки - 15 робочих днів з моменту отримання 100 % передоплати; умови поставки - склад покупця (СРТ Інкотермс 2010).
На виконання умов договору позивач сплатив ТОВ «НВК Олімп» 100 % вартості товару у сумі 195 379,58 грн, що підтверджується долученими до матеріалів справи платіжними дорученнями № 3194 від 09.09.2019, № 3219 від 24.09.2019.
Оскільки у встановлений договором строк, відповідач не здійснив поставку товару, що на думку покупця є істотним порушенням договірних зобов`язань, ТОВ "Компанія "Агро-Дует" листом № 22 від 03.10.2019 повідомив відповідача про односторонню відмову від договору поставки № ОЛ 091 від 02.09.2019 та припинення його дії.
Отже, спір у даній справі стосується встановлення обставин щодо наявності або відсутності правових підстав для розірвання договору та повернення сплаченого позивачем авансового платежу. 
Відповідно до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
У відповідності до ст. 173 ГК України, що кореспондується зі ст. 509 ЦК України, в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Згідно з статтями 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Частинами 1 і 2 статті 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. 
Відповідно до ч. 1. ст. 265 ГК України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно ч. 6 ст. 265 ГК України, до відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.
Статтею 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. 
Нормою ч. 1 ст. 656 ЦК України встановлено, що предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому. 
У відповідності до ч. 1 ст. 662 ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. 
Відповідно до ст. 663 ЦК України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.
Як вірно встановлено місцевим господарським судом, відповідач (постачальник), заперечуючи проти вимог позивача, у відзиві на позов вказав на те, що товар ним був поставлений у повному обсязі, на підтвердження чого надав видаткову накладну № РН-170901 від 17.09.2019 на суму 195 379,58 грн. та довіреність № 3 від 11.09.2019, видану на ім`я представника ТОВ «Компанія «Агро-Дует» Вишиванюка М.В., на отримання цього товару.
Однак вказана видаткова накладна була визнана судом як неналежний доказ, оскільки складена ТОВ «НВК Олімп» у односторонньому порядку та не була погоджена позивачем. При цьому, судом констатовано, що наявний у нижній частині накладної підпис представника позивача (без ідентифікації цієї особи), скріплений печаткою ТОВ «Компанія «Агро-Дует», навпроти напису: "з розмірами згодні, доставка м. Коломия, відділення № 1 «Нової Пошти»", не підтверджує виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань щодо поставки товару, а свідчить лише про попереднє погодження позивачем розмірів товару та адреси поставки.
Колегія суддів погоджується з вищевикладеним висновком Господарського суду міста Києва, виходячи із наступного.
Згідно ст. 664 ЦК України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: 1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; 2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар.
Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов`язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв`язку для доставки покупцеві (ч. 2 ст. 664 ЦК України).
Як вже зазначалось у даній постанові, сторонами в договорі та специфікації до договору узгоджено, що поставка товару здійснюється за правилами Інкотермс 2010 - СРТ (Carriage Paid To (... named place of destination) Фрахт/перевезення оплачені до (... назва місця призначення). 
Термін СРТ означає, що продавець доставить товар названому їм перевізнику. Крім цього, продавець зобов`язаний оплатити витрати, пов`язані з перевезенням товару до названого пункту призначення. Це означає, що покупець бере на себе всі ризики втрати чи пошкодження товару, як і інші витрати після передачі товару перевізнику. За умовами терміна СРТ на продавця покладається обов`язок по митному очищенню товару для експорту. Даний термін може застосовуватися під час перевезення товару будь-яким видом транспорту, включаючи змішані перевезення. 
Таким чином, виходячи із змісту правовідносин, що склались між сторонами у даній справі, моментом виконання обов`язку продавця щодо передачі покупцю товару є передання його перевізнику для доставки позивачу. При цьому, ані специфікація, ані договір не містять узгоджених сторонами умов щодо місця доставки товару та перевізника. Наведені умови були погоджені позивачем у вигляді відповідного напису на видатковій накладній № РН-170901 від 17.09.2019, а саме, перевізник - ТОВ «Нова Пошта»; місце доставки - м. Коломия, відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта».
Твердження апелянта щодо узгодження між сторонами усіх умов доставки товару в усній формі та/або засобами електронного зв`язку визнаються судовою колегією непереконливими та відхиляються за їх необґрунтованістю.
Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції встановив, що відповідачем до матеріалів справи не було долучено будь-яких доказів, на підставі яких можливо б було встановити факт передачі ТОВ «НВК Олімп» перевізнику, зокрема, ТОВ «Нова Пошта» товару задля його доставки в місце призначення. 
Відповідно до ст. 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч. ч. 1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься й у ч.1 ст. 74 ГПК України.
За змістом ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.
Отже, за загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Обов`язок доказування тих або інших обставин справи визначається предметом спору.
Беручи до уваги те, що відповідачем належними засобами доказування не було підтверджено факт передачі товару перевізнику, а відтак і не доведено момент виконання свого обов`язку з поставки товару, в порядку визначеному специфікацією та договором, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що видаткова накладна № РН-170901 від 17.09.2019 не може вважатися належним, допустимим та достовірним доказом того, що відбулась господарська операція з поставки/передачі товару позивачу, оскільки в графі отримав не містить підпису уповноваженої особи покупця. 
На доводи скаржника про те, що місцевий господарський суд позбавив його можливості подати усі необхідні докази в підтвердження своєї позиції, колегія суддів зазначає, що у відповідності до ч. 3 ст. 80 ГПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч. 4 ст. 80 ГПК України).
При цьому, апеляційна інстанція звертає увагу на те, що за змістом ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій, а в силу приписів ч. 1 ст. 14 ГПК України збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду.
Матеріалами справи підтверджується, що відповідачем до відзиву на позовну заяву в суді першої інстанції на обґрунтування своїх заперечень подано лише видаткову накладну, яка не містить в графі «отримав» підпис покупця, та має в нижньому лівому кутку погоджувальний напис позивача про місце доставки товару, перевізника та відбиток печатки товариства. Будь-яких інших доказів суду не подано; клопотань в прядку ч. 4 ст. 80 ГПК України стороною не заявлялось.
Крім того, в межах встановлених чинним процесуальним законом строків розгляд справи відкладався, а відтак відповідач не був позбавлений можливості направити до суду свого представника для належного здійснення представництва інтересів сторони. Проте, відповідачем направлено клопотання про розгляд справи без участі його представника. 
Підсумовуючи вищенаведене, судова колегія, за результатами перегляду справи в апеляційному порядку, порушень принципу змагальності та, відповідно, прийняття місцевим господарським судом помилкового рішення на підставі неповного дослідження усіх наявних у справі доказів, не встановлено.
Щодо поданих в суді апеляційної інстанції нових документів, що не були предметом дослідження у даній справі під час вирішення спору місцевим господарським судом, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Із правового контексту вищенаведеної норми слідує, що за загальним правилом апеляційний господарський суд переглядає справу за наявними у справі доказами, тобто тими доказами, що були зібрані місцевим господарським судом, піддані оцінці і за результатами оцінки покладені в основу рішення цього суду або відхилені судом. Водночас суд переглядає справу також і за додатково поданими апеляційному суду доказами. Однак подання сторонами додаткових доказів апеляційному суду обмежено. Додаткові докази приймаються судом, якщо особа, яка подає докази, обґрунтує неможливість подання цих доказів місцевому господарському суду під час розгляду справи у першій інстанції. Обґрунтовуючи неможливість подання доказів суду першої інстанції, особа, яка бажає подати нові докази, має довести обставини, що об`єктивно перешкоджали їй подати ці докази місцевому господарському суду. Обмеження права на подання доказів в суд апеляційної інстанції покликано активізувати змагальний процес в суді першої інстанції. Його можливо розглядати як своєрідну процесуальну санкцію за невиконання особою, що бере участь у справі, своїх обов`язків по доказуванню в суді першої інстанції.
Враховуючи те, що відповідачем не наведено обґрунтувань щодо поважності причин неподання до суду першої інстанції доказів, що об`єктивно не залежали від суб`єктивної поведінки сторони, судова колегія не вбачає наявності винятковості випадку для прийняття до розгляду нових документів, поданих на стадії апеляційного перегляду справи. Відтак справа розглянута за наявними у справі доказами, що приєднані до її матеріалів в суді першої інстанції.
Згідно зі ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.
За приписами ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.   
Сторонами договору в його п. 11.2 узгоджено, що дія правочину може бути достроково припинена у випадку грубого порушення умов договору однією із сторін на вимогу другої сторони.
Оскільки, як свідчать матеріали справи, позивач скористався наданим йому законом та договором правом відмови від подальшої дії договору поставки у зв`язку із грубим порушенням постачальником своїх зобов`язань, вірним є висновок місцевого господарського суду про те, що договір № ОЛ 091 від 02.09.2019 на час розгляду даного спору є розірваним у односторонньому порядку. Проте, ця обставина не впливає на обов`язок відповідача повернути попередню оплату на вимогу позивача, направлену 03.10.2019.  
Відповідно до ч. 2 ст. 693 ЦК України у разі якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
Зважаючи на те, що відповідачем належними засобами доказування в порядку ст. 74 ГПК України не доведено обставин поставки товару позивачу, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд, надаючи правову кваліфікацію доказам, що надані сторонами з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення позову про розірвання договору поставки № ОЛ 091 від 02.09.2019 та стягнення з відповідача авансованого платежу в сумі 195  379,58 грн.
Доводи апеляційної скарги про те, що оскаржуване рішення прийнято на підставі неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку. 
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 у справі №  910/16541/19 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.  
Судові витрати, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта (відповідача у даній справі).
Керуючись ст. ст. 129, 269, п.  1 ч.  1 ст. 275, ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний   апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:
1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВК Олімп" на рішення Господарського суду міста Києва 16.01.2020 у справі №910/16541/19 залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 у справі №910/16541/19 залишити без змін.
3.          Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "НВК Олімп".
4.          Справу №910/16541/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України. 

Головуючий суддя                                                            С.О. Алданова 

Судді                                                                                А.І. Мартюк

                                                                                Н.Ф. Калатай

Повний текст постанови складено 06.07.2020