П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/302/20-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Слободонюк Михайло Васильович  
Суддя-доповідач -  Сторчак В. Ю.   
15 вересня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сторчака В. Ю. 
суддів:  Граб Л.С.  Іваненко Т.В. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 квітня 2020 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командування Повітряних Сил Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернулась до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Командування Повітряних Сил Збройних Сил України та Військової частини НОМЕР_1 з наступними позовними вимогами:
- визнати протиправним та скасувати наказ командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 14.12.2019 року № 659 в частині звільнення з військової служби у запас за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" старшого лейтенанта ОСОБА_1 , начальника клубу військової частини НОМЕР_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24.12.2019 року № 265 про виключення зі списків особового складу військової частини старшого лейтенанта ОСОБА_1 , звільненої наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 14.12.2019 року № 659;
- поновити позивачку на посаді начальника клубу військової частини НОМЕР_1 Повітряних Сил Збройних Сил України з 24.12.2019 року;
- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачці матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зауважила, що вважає протиправним наказ командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 14.12.2019 року № 659 про її звільнення з військової служби у запас за підпунктом "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та виключення її зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 29 квітня 2020 року позивачу відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Відповідач - Командування Повітряних Сил Збройних Сил України направив на адресу апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу позивача - без задоволення, оскільки вважає, що судом вірно встановлені обставини справи та надано їх належну правову оцінку.
В свою чергу відповідач - Військова частина НОМЕР_1 також направила на адресу апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому наголошує на безпідставність доводів апелянта.
В судовому засіданні, що відбулось 03 вересня 2020 року представниками відповідача надано пояснення по суті спору та обгрунтування своїх заперечень щодо вимог апеляційної скарги. 
У зв"язку з неявкою сторін  та їх представників у судове засідання 10 вересня 2020 року, керуючись вимогами статті 311 КАС України, апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги за наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 , відповідно до наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 12.02.2018 року № 65 призначена на посаду начальника клубу військової частини НОМЕР_1 . Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 19.02.2018 року № 35 старший лейтенант ОСОБА_1 приступила до виконання обов`язків начальника клубу військової частини НОМЕР_1 .
Відповідно до витягу з протоколу засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 № 19 від 01.11.2019 року, атестаційною комісією прийнято рішення про те, що старший лейтенант ОСОБА_1 , начальник клубу військової частини НОМЕР_1 , займаній посаді не відповідає. Додатково наголошено про доцільність звільнити ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). Проголосувало "за" - 7, "проти" - немає, "утрималось" - немає.
11.11.2019 року відповідачем 2 було підготовлено подання на старшого лейтенанта ОСОБА_1 щодо звільнення її з військової служби в запас за підпунктом "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", яке разом із іншими матеріалами направлено для розгляду і прийняття рішення в Командування Повітряних Сил Збройних Сил України.
Наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 14.12.2019 року № 659 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , начальника клубу військової частини НОМЕР_1 Повітряних Сил Збройних Сил України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
В подальшому, на реалізацію цього рішення, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24.12.2019 року № 265 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
Не погоджуючись з даними наказами про своє звільнення з військової служби, позивачка звернулася до суду з цим позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ наказ Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 14.12.2019 року № 659 про звільнення    ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24.12.2019 року № 265 про виключення позивача зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 є такими, що прийняті у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для їх скасування, на переконання суду, відсутні.
Колегія суддів, за результатом апеляційного розгляду справи, погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснюється Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).
Порядок проходження військової служби в Збройних Силах України врегульовано  Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008) та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за № 438/16454) (далі - Інструкція № 170).
Пунктом 228-1 Положення № 1153/2008 визначено, що звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.
Так,  підставами для звільнення позивача слугували не виправлення нею своєї поведінки після попередження про неповну службову відповідність, та продовження порушення військової дисципліни і неналежне виконання своїх службових обов`язків, за що позивачка отримала ще чотири дисциплінарних стягнення.
Зокрема судом встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 46 від 16.04.2019 року за порушення вимог статей 11, 36, 37, 39 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що виявилось у невиконанні своїх функціональних обов`язків щодо здійснення культурологічного забезпечення під час виконання навчально-бойових завдань, а також самостійному залишенні місця служби (військової частини НОМЕР_1 ) 03.04.2019 під час дії особливого періоду на позивача накладено дисциплінарне стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність.
Вказаний наказ був предметом судової перевірки в межах адміністративної справи за №120/2085/19-а, по якій Вінницьким окружним адміністративним судом 16.09.2019 року ухвалено рішення про відмову позивачці у його скасуванні. Дане судове рішення набрало законної сили згідно постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2019 року.
Згідно статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (в редакції станом на дату накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність - 16.04.2019 року) попередження про неповну службову відповідність є одним із видів дисциплінарного стягнення, який може бути накладено на молодших та старших офіцерів.
Також судом встановлено, що після накладення на ОСОБА_1 за наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 46 від 16.04.2019 року дисциплінарного стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність, нею продовжувались вчинятися дисциплінарні проступки, за які на неї накладались дисциплінарні стягнення.
23.05.2019 року заступником командира військової частини з морально-психологічного забезпечення усним наказом на позивача накладено дисциплінарне стягнення у виді «догани» за відсутність документів бойової та мобілізаційної готовності під час проведення СШМТ 23.05.2019 року.
26.06.2019 року заступником командира військової частини з морально-психологічного забезпечення за усним наказом на позивача накладено дисциплінарне стягнення у виді «догани» за порушення правил збереження військового майна та систематичне не здавання під охорону польового автоклубу.
02.09.2019 року заступником командира військової частини з морально-психологічного забезпечення за усним наказом на позивача накладено дисциплінарне стягнення у виді «догани» за систематичне не здавання під охорону приміщення бібліотеки військової частини під час виконання обов`язків бібліотекаря.
Відповідно до статті 1, 3 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Військова дисципліна досягається шляхом виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Згідно з положеннями ст. 6 Дисциплінарного статуту право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність було пов`язано із невиконання нею своїх функціональних обов`язків, а також порушенні службової дисципліни. Відповідно, після 16.04.2019 року та протягом наступних 6 місяців позивач зобов`язана була виправити свою поведінку виключно зразковим виконанням своїх військових обов`язків, не допускаючи при цьому жодних порушень чи недоліків під час несення служби.
Матеріали службової характеристики позивача та відомостей її службової картки вказують на те, що під час несення військової служби у Військовій частині НОМЕР_1 , загалом 14 разів на позивача накладалися дисциплінарні стягнення різними посадовими особами, з яких 13 стягнень є незнятими. При цьому, після 16.04.2019 року на позивачку накладено ще 5 дисциплінарних стягнень (останнє стягнення 10.12.2019 року - сувора догана не враховувалось при винесені оскаржуваних рішень), які пов`язані із її неналежним виконанням функціональних обов`язків. 
Колегія суддів враховує, що накладені на позивача дисциплінарні стягнення після 16.04.2019 року є діючими, та оскаржені у встановленому законом порядку не були.
Наведені обставини в розумінні пункту 228-1 Положення № 1153/2008 свідчать про наявність в діях позивачки систематичного невиконання умов контракту, що відповідно до підпункту "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" є підставою для припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовця з військової служби.
Згідно пункту 12.1 Інструкції № 170 звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення № 1153/2008.

У відповідності до пункту 12.4 Інструкції № 170 звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється за підсумками атестування з виконанням вимог, визначених пунктом 228-1 Положення. Необхідність проведення атестації для встановлення систематичного невиконання умов контракту військовослужбовцем передбачено положеннями пункту 2.13 Інструкції № 170.
Порядок та процедура проведення атестування військовослужбовців визначена розділом VII Інструкції № 170. Згідно пункту 7.1 Інструкції № 170 процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців.
Згідно пункту 7.6 Інструкції № 170 періодичне оцінювання проводиться, зокрема, щодо військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку дії контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення (крім військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі), а також у разі невиконання умов контракту військовослужбовцем.
Тобто, за наявності підстав, які свідчать про невиконання військовослужбовцем умов контракту, проводиться періодичне оцінювання. Однак, проведення періодичного оцінювання не виключає можливості і проходження щорічного оцінювання військовослужбовців, яке згідно пункту 7.5. Інструкції № 170 проводиться до 30 листопада календарного року у відповідній військовій частині.
Як зазначено у пунктах 7.7, 7.8 Інструкції № 170 за підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця. В той же час за результатами періодичного оцінювання складається службова характеристика. Атестація на присвоєння військового звання офіцерського складу, оцінна картка і скорочена оцінна картка (далі - оцінні картки) та службова характеристика військовослужбовця складаються в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Так, за результатами проведеного періодичного оцінювання на позивача складена службова характеристика з висновками та рекомендаціями безпосереднього та прямого начальників про невідповідність її займаній посаді та про доцільність звільнення з військової служби за систематичне невиконання умов контракту. Дана характеристика затверджена т.в.о. начальника управління морально-психологічного забезпечення Командування Повітряних Сил Збройних Сил України 28.10.2019 року та надана на ознайомлення позивачу. 
01.11.2019 року було проведено засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 , на якому прийнято рішення, яке оформлене протоколом № 19, про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та доцільність її звільнення з військової служби у запас за підпунктом "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). Проголосувало "за" - 7, "проти" - немає, "утрималось" - немає.
Крім того, Військовою частиною НОМЕР_1 було проведено і щорічне оцінювання військовослужбовців за період з 01.11.2018 року по 01.11.2019 року, за результатами якого складено скорочену оцінну картку військовослужбовця ОСОБА_1 , де зазначена оцінка за критеріями службової діяльності в 26 балів, що згідно пункту 11 Методичних рекомендацій з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, відповідає незадовільній оцінці та оцінним висновкам «займаній посаді не відповідає».
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції відносно того, що Військовою частиною НОМЕР_1 дотримано процедуру проведення атестування військовослужбовця, спосіб та порядок оформлення та направлення документів щодо звільнення позивача з військової служби у запас за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". В той же час Командуванням Повітряних Сил Збройних Сил України в повній мірі враховано положення Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", Положення № 1153/2008, Інструкції № 170 та з отриманих матеріалів перевіривши обставини, які вказували на те, що позивачка після попередження про неповну службову відповідність не виправила своєї поведінки зразковим виконання військового обов`язку і таке стягнення не відіграло своєї ролі, обґрунтовано прийнято рішення про звільнення останньої з військової служби.
Отже, за результатом апеляційного розгляду справи, врахувавши встановлені у справі обставини, колегія суддів дійшла висновку, що дії відповідачів, як суб"єктів владних повноважень у спірних правовідносинах з позивачем відповідають критеріям, які наведені у ч. 2 ст. 2 КАС України. Наказ Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 14.12.2019 року № 659 про звільнення    ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24.12.2019 року № 265 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 є такими, що прийняті у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для їх скасування відсутні.
В свою чергу, доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи нових, переконливих доводів, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Зазначеним вимогам закону рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 квітня 2020 року відповідає.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Апеляційний суд вважає, що Вінницький окружний адміністративний суд не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а судове рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а  рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 квітня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий	 	 	Сторчак В. Ю.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Граб Л.С.    Іваненко Т.В.