Постанова
Іменем України 
25 червня 2020 року
м. Київ
справа № 401/13154/12-к
провадження № 51-1225 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого у режимі відеоконференції        ОСОБА_6 ,
захисника засудженого ОСОБА_6 
у режимі відеоконференції                                  ОСОБА_7 ,
захисника засудженого ОСОБА_8 
у режимі відеоконференції                                 ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та прокурора  ОСОБА_10 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 22 січня 2020 року у кримінальному провадженні № 12012030010000061 від 23 листопада 2012 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 червня 2019 року дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 396 КК України та засуджено його до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк перебування його під вартою з 17 серпня 2012 року по 05 червня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з урахуванням попереднього ув`язнення звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання.
У задоволенні цивільних позовів потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до ОСОБА_6 відмовлено.
За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 червня 2019 року дії ОСОБА_8 перекваліфіковано з п. 6, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України на п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та засуджено його із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього належного йому майна. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк перебування його під вартою з 16 серпня 2012 року по 18 лютого 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з урахуванням попереднього ув`язнення звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 до засудженого ОСОБА_8 задоволено частково. 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 13 317 грн на відшкодування витрат на поховання та спорудження надгробного пам`ятника.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 до засудженого ОСОБА_8 задоволено в повному обсязі. 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 500 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він на початку серпня 2012 року зустрівся з раніше знайомим йому ОСОБА_13 , з метою отримання грошових коштів у розмірі 500 грн для придбання психотропної речовини «метамфітамін» та подальшої її передачі ОСОБА_13 . Однак ОСОБА_8 , взявши зазначену суму грошей, у подальшому витратив на особисті потреби. При цьому розумів, що ОСОБА_13 необхідно буде віддавати або гроші, або психотропну речовину, проте не бажав повертати вказану суму грошей. Крім того, знаючи, що у ОСОБА_13 при собі завжди є грошові кошти і золоті прикраси, у ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на напад на потерпілого з метою заволодіння майном останнього шляхом розбою з подальшим умисним протиправним заподіянням йому смерті.
З метою здійснення своїх злочинних намірів, ОСОБА_8 домовився з ОСОБА_13 про зустріч 15 серпня 2012 року о 23:00.
Підготувавшись до злочину, ОСОБА_8 15 серпня 2012 року приблизно о 20:30 зустрівся з ОСОБА_6 , якого попросив бути присутнім нібито при передачі грошей під час зустрічі з ОСОБА_13 .
ОСОБА_6 , не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_8 , спрямовані на розбійний напад на ОСОБА_13 та його вбивство, і не усвідомлюючи підготовки до вчинення зазначених злочинів, погодився у визначений час прийти на місце скоєння запланованого ОСОБА_8 злочину.
Того ж дня, ОСОБА_8 приблизно о 22:30, прибувши разом із ОСОБА_13 на місце майбутнього скоєння злочину, розташованого поруч з будинком  АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на напад з метою заволодіння майном потерпілого та його вбивство, застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров`я, умисно, з корисливих мотивів завдав потерпілому ОСОБА_13 більше 30 ударів ножем у ділянки кінцівок, тулуба, обличчя та шиї. Після чого ОСОБА_8 , скориставшись тим, що потерпілий перебуває в безпорадному стані, діючи умисно, з корисливих мотивів, зняв з руки ОСОБА_13 золотий браслет вартістю 10 133 грн, а також позбавився обов`язку повернути борг в розмірі 500 грн. Потерпілий ОСОБА_13 від завданих йому тілесних ушкоджень на місці скоєння злочину помер.
При цьому, перебуваючи в безпосередній близькості від місця вчинення злочину та, побачивши злочинні дії ОСОБА_8 , ОСОБА_6 усвідомив факт умисного протиправного позбавлення життя ОСОБА_13 та розбійного нападу на нього.
У цей час у ОСОБА_6 , який заздалегідь не обіцяв приховати злочин, виник умисел, спрямований на заздалегідь не обіцяне приховування особливо тяжкого злочину, розбійного нападу та умисного протиправного позбавлення життя ОСОБА_13 , з метою уникнення кримінальної відповідальності особою, котра вчинила злочин.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заздалегідь не обіцяне приховування особливо тяжкого злочину, ОСОБА_6 не звернувся до правоохоронних органів з метою повідомлення про факт умисного вбивства ОСОБА_13 та обставин вчинення ОСОБА_8 злочину, а допоміг ОСОБА_8 заховати труп потерпілого, затягнувши його за ноги в кущі, таким чином виключаючи можливість бути поміченим, тим самим умисно, заздалегідь не обіцяючи будь-кому про це, приховав факт вчинення особливо тяжкого злочину.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 22 січня 2020 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_14 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що апеляційним судом не було зазначено конкретних та законних підстав, з яких подану апеляційну скаргу сторони захисту залишено без задоволення. Разом з тим захисник вказує, що судами попередніх інстанцій залишено поза увагою факт відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 396 КК України.
Крім того, захисник посилається на неврахування судами попередніх інстанцій факту порушення права ОСОБА_6 на захист, оскільки в момент затримання засудженому не було роз`яснено право на залучення захисника. При цьому захисник зазначає, що слідчі дії за участю ОСОБА_6 проводились без захисника, що, на його переконання, є грубим порушенням норм ст. 52 КПК України. 
Разом з тим захисник, посилаючись на істотні порушення норм КПК України, вказує на незаконне позбавлення волі засудженого, оскільки ОСОБА_6 було затримано 17 серпня 2012 року, а протокол затримання складено 18 серпня 2012 року.
Також захисник стверджує, що під час ухвалення вироку судом першої інстанції, незважаючи на вказівки ВССУ, зазначено лише дату фактичного затримання обвинувачених, без зазначення конкретного часу затримання кожного із обвинувачених.
Крім того, захисник вказує на порушення вимог ст. 290 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту всіх наявних доказів. При цьому зазначає, що даний факт підтверджується ухвалою ВССУ від 25 травня 2016 року, однак, на переконання захисника, вказане не було враховано судами попередніх інстанцій та, як наслідок, не виконано вимог суду касаційної інстанції.
Разом з тим захисник зазначає, що місцевий суд безпідставно врахував як доказ висновок експертизи, якою досліджувалися докази, що не відкривалися стороні захисту та були визнані недопустимими (ніж, золотий браслет, рукавиці, шолом, одяг потерпілого та обвинувачених, мотузка тощо), а тому похідні від дослідження вказаних доказів експертизи є також недопустимими доказами.
Також у своїй касаційній скарзі захисник стверджує, що судами попередніх інстанцій необґрунтовано було взято до уваги показання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , надані під час досудового розслідування, оскільки такі показання було отримано з порушенням норм КПК України.
Крім того, захисник вказує на безпідставність посилань місцевого та апеляційного судів на висновки імунологічних експертиз як на доказ, який свідчить про перебування ОСОБА_6 на місці вчинення злочину, оскільки вказаними експертизами точно не встановлено, що кров, яка досліджувалась, належить саме цьому засудженому.
Одночасно у своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначає, що посилання апеляційного суду на показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 як на докази, що підтверджують винуватість ОСОБА_6 , є необґрунтованими та незаконними, оскільки жоден із допитаних свідків прямо не підтвердив причетності засудженого до злочину.
Разом з тим захисник посилається на безпідставність врахування місцевим судом висновку судово-медичної експертизи від 25 серпня 2012 року № 3120е щодо наявності у ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, адже даний висновок було спростовано показаннями самого засудженого, який пояснив, що вказані ушкодження були ним отримані до 15 серпня 2012 року у зв`язку з необережністю його власних дій.
У своїй касаційній скарзі захисник вказує, що в судових рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій не вказано безпосередніх та конкретних доказів, підтвердження обставин скоєння ОСОБА_6 злочину. Зокрема, на думку захисника, судами не встановлено місця перебування засудженого під час злочину, не вказано конкретних та об`єктивних дій ОСОБА_6 , спрямованих на вчинення правопорушення, не встановлено реальної можливості засудженого слідкувати за скоєнням злочину та не наведено жодних доказів, які вказують, що ОСОБА_6 затягував за ноги труп потерпілого в кущі.
Також захисник посилається на те, що апеляційний суд безпосередньо не дослідив доказів, а лише послався на показання, отримані під час слідчих дій.
Крім того, захисник ОСОБА_7 зазначає, що місцевим судом безпідставно визнано допустимими доказами протокол огляду барсетки засудженого ОСОБА_8 від 16 серпня 2012 року, протокол огляду місця події від 16 серпня 2012 року, в ході якого вилучено рукавиці зі слідами крові, та протокол огляду від 16 серпня 2012 року, під час якого в ОСОБА_8 вилучено золотий ланцюжок, оскільки вказані слідчі дії було проведено з порушенням права засудженого ОСОБА_8 на захист.
У своїй касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що апеляційним судом безпідставно не було застосовано до засудженого ОСОБА_6 положення п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, оскільки на момент апеляційного розгляду з дня вчинення злочину минуло понад 5 років.
Також прокурор вказує, що апеляційний суд, порушуючи вимоги КПК України, у резолютивній частині свого рішення зазначив, що місцевим судом було засуджено ОСОБА_6 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, що суперечить резолютивній частині оскаржуваного в апеляційному порядку вироку місцевого суду.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 у касаційному порядку не оскаржуються.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги захисника та прокурора не надходило.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі, а касаційну скаргу прокурора підтримали частково, в частині застосування положень ст. 49 КК України. 
Захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , також підтримав касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 та просив її задовольнити повністю. Щодо вирішення касаційної скарги прокурора послався на розсуд суду.
Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційних скарг захисника та прокурора, просив їх залишити без задоволення, а постановлені судові рішення – без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах прокурора та захисника доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
За ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п.1 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 цього Кодексу. 
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України.
Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення – це один із основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості – це рішення, яке досягає правильного результату – наскільки це дозволяють надані судді матеріали – у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.
Ухвала апеляційного суду – це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Законність ухвали апеляційного суду – це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Законною може бути лише та ухвала суду апеляційної інстанції, яка постановлена при неухильному дотриманні процесуального закону на всіх стадіях кримінального процесу.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне.
Положеннями статей 370, 419 КПК України передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Згідно з ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Статтею 372 КПК України встановлено, що ухвала суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. У мотивувальній частині ухвали має зазначатися суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається, встановлені судом обставини з посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак, на переконання колегії суддів, під час розгляду кримінального провадження в порядку апеляційної процедури апеляційний суд вказаних вимог закону не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 червня 2019 року дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 396 КК України та засуджено його до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Так, місцевий суд, проаналізувавши наявні в матеріалах провадження докази в їх сукупності, дійшов висновку, що ОСОБА_6 приховав особливо тяжкий злочин, і його дії слід кваліфікувати за ст. 396 КК України як заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого  чи особливо тяжкого злочину. При цьому місцевий суд у своєму рішенні зазначив про наявність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного злочину.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 оскаржив його в апеляційному порядку.
В апеляційній скарзі захисник з-поміж іншого вказував про безпідставність доказів сторони обвинувачення щодо винуватості ОСОБА_6 та просив надати їм належну правову оцінку. При цьому зазначав, що вирок суду першої інстанції не підтверджений встановленими та дослідженими, об`єктивними та допустимими доказами.
Залишаючи апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення, суд апеляційної інстанції вказані доводи належним чином не перевірив та не спростував. При цьому в ухвалі апеляційного суду не зазначено конкретних підстав, на яких доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність обґрунтованих доказів, які вказують на винуватість ОСОБА_6 , було залишено без задоволення. Разом з тим судом апеляційної інстанції не було надано правової оцінки наявним у матеріалах кримінального провадження доказам у цій частині.
Апеляційний суд, залишаючи рішення суду першої інстанції без зміни, належним чином не перевірив наявні в ньому докази з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону, прийняте ним рішення за своїм змістом не відповідає законодавчим приписам кримінального процесуального законодавства, відповідно до яких суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам та постановити законне, обґрунтоване і мотивоване рішення.
За таких обставин Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, оскільки при наявності зазначених порушень колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам касаційної скарги.
Крім того, на переконання Суду, касаційна скарга прокурора ОСОБА_10 також підлягає частковому задоволенню, внаслідок скасування рішення апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На думку колегії суддів, допущення зазначеного порушення під час складання судового рішення ставить під сумнів законність ухваленого рішення, тому є неприйнятним. Ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд повинен, використовуючи усі процесуальні можливості, керуючись вимогами процесуального закону, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги захисника, надати на них вмотивовану та вичерпну відповідь. 
Новий розгляд кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, під час якого суд повинен урахувати вищенаведене, ретельно перевірити письмові та інші наявні в матеріалах провадження докази щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 396 КК України, а також перевірити доводи щодо допущених, на думку захисника, істотних порушень норм статей 52 та 290 КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 22 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити в цій частині новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                             ОСОБА_3