ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" вересня 2020 р.           Справа№ 910/2094/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ходаківської І.П.
суддів:            Демидової А.М. 
          Владимиренко С.В. 

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.
за участю представників сторін:
від позивача:           Коломієць А.М.           
від відповідача:           не з`явився            
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу 
Державного підприємства "Сервісно-видавничий центр"
на рішення господарського суду міста Києва від 23.06.2020 (повний текст рішення складено 06.07.2020)
у справі № 910/2094/19 (суддя Бондаренко Г.П.)
за позовом Державного підприємства "Сервісно-видавничий центр" 
до                   Антимонопольного комітету України 
про                    визнання недійсним рішення № 715-р від 11.12.2018
                                         
ВСТАНОВИВ:

          Короткий зміст позовних вимог.
          
В лютому 2019 року Державне підприємство "Український державний науково-дослідний інститут технологій товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків "Укрелекон" (в подальшому замінено правонаступником - Державним підприємством "Сервісно-видавничий центр" відповідно до ухвали господарського суду міста Києва від 24.07.2019) звернулось господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що рішення № 715-р від 11.12.2018 прийнято Антимонопольним Комітетом за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими; за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; при неправильному застосуванні норм матеріального права.
          
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Постановою Верховного Суду від 28.01.2020 касаційну скаргу Державного підприємства "Сервісно-видавничий центр"    задоволено частково; рішення господарського суду міста Києва від 24.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.11.2019 зі справи №910/2094/19 скасовано; справу направлено на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

За результатами нового розгляду цієї справи, господарським судом міста Києва ухвалено рішення від 23.06.2020, яким в задоволенні позову відмовлено повністю.
          
Рішення суду мотивовано тим, що відповідачем дотримано вимоги  Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено  розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 143-26.13/107 - 17, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін. Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 143-26.13/107 - 17, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Також суд послався на те, що в силу приписів ст. 4 Господарського процесуального кодексу України позивач не вправі був звертатися до господарського суду за захистом прав ТОВ «НВП «Гаммаграфік».
          
Короткий зміст апеляційної скарги та її доводів.
          
Не погоджуючись з рішенням господарського суду м. Києва від 23.06.2020, Державне підприємство "Сервісно-видавничий центр" звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати згадане рішення суду як ухвалене в порушенням норм матеріального та процесуального права - ст.ст. 1, 6, 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст.ст. 86, 165, 238 Господарського процесуального кодексу України  і ухвалити нове, яким позов задовольнити.
          
Зокрема, скаржник зазначає, що ДП «Укрелекон» та ТОВ «НВП «Гаммаграфік» не узгоджувало власні ціни, підвищення цін відбулось за погодженням з Міндоходів ДП «Укрелекон» і не узгоджувалось з ТОВ «НВП «Гаммаграфік». 

Позиції інших учасників справи.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
          
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті та явка представників сторін. 

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.07.2020 справу № 910/2094/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ходаківська І.П., судді: Демидова А.М. , Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою  Державного підприємства "Сервісно-видавничий центр" на рішення господарського суду міста Києва від 23.06.2020 у справі №910/2094/19; розгляд апеляційної скарги призначено на  09.09.2020.
          
          В судове засідання 09.09.2020 з`явились представники сторін, які надали свої пояснення. 
          
В судовому засіданні 09.09.2020 оголошено перерву до 30.09.2020, про що представники повідомлені під розписку.

В судове засідання 30.09.2020 з`явився представник скаржника, представник відповідача - не з`явився. 

Неявка представника відповідача у судове засідання, належним чином повідомленого про дату, час та місце розгляду справи не перешкоджає розгляду справи (ч. 12 ст. 270 ГПК України).

Обставини справи, встановлені судом першої та перевірені судом апеляційної інстанції, визначення відповідно до них правовідносин.
          
Як встановлено судом першої та перевірено судом апеляційної інстанції,  рішенням Антимонопольного комітету України від 11.12.2018 № 715-р, прийнятим за результатами розгляду справи № 143-26.13/207-17, визнано:
- що Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Гаммаграфік» та Державне підприємство «Український державний науково-дослідний інститут технологій товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків «Укрелекон» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини другої    статті  6  та пунктом 1 статті  50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій  шляхом встановлення економічно необґрунтованих цін реалізації засобів контролю (пункт 1);
- що ТОВ "НВП "Гаммаграфік" і ДП "Укрелекон" вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті  6  та пунктом 1 статті  50 Закону «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій  шляхом обмеження доступу на загальнодержавний ринок засобів контролю інших суб`єктів господарювання (пункт 2).
          
У зв`язку із встановленими обставинами зазначеним рішенням: 
- за порушення, зазначене в пункті 1, накладено на ТОВ "НВП "Гаммаграфік" штраф у розмірі 877    536 грн (пункт 3);
- за порушення, зазначене в пункті 1, накладено на ДП "Укрелекон" штраф у сумі 399 059 грн (пункт 4);
- за порушення, зазначене в пункті 2, накладено на ТОВ "НВП "Гаммаграфік" штраф у розмірі 877 536 грн. (пункт 5);
- за порушення, зазначене в пункті 2, накладено на ДП "Укрелекон" штраф у розмірі 399 059 грн (пункт 6);
- зобов`язано ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 (пункт 7);
- зобов`язано ТОВ "НВП "Гаммаграфік" і ДП "Укрелекон" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 (пункт 8).

Рішення Комітету мотивовано, зокрема, наступним:
-           Відповідно до Статуту ДП «Укрелекон», наданого листом від 11.11.2016 №210 у відповідь на вимогу Комітету від 21.10.2016 № 130-29/08-11267, ДП «Укрелекон» засноване на державній власності та належить до сфери управління Державної фіскальної служби України. Підприємство утворено з метою науково-технічного, правового та організаційного забезпечення державних заходів щодо запровадження в Україні сучасних прозорих для контролю електронних технологій у сферах товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків, а також забезпечення ефективного функціонування системи державного контролю за надходженнями обов`язкових платежів до державного бюджету. Основною метою діяльності підприємства є отримання прибутку. Підприємство провадить свою діяльність на комерційній основі;
-           РРО - це пристрій або програмно-технічний комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений для реєстрації розрахункових операцій при продажу товарів (наданні послуг), операцій з купівлі-продажу іноземної валюти та/або реєстрації кількості проданих товарів (наданих послуг), операцій з приймання готівки для подальшого переказу. До реєстраторів розрахункових операцій належать: електронний контрольно-касовий апарат, електронний контрольно-касовий реєстратор, вбудований електронний контрольнокасовий реєстратор, комп`ютерно-касова система, електронний таксометр, автомат з продажу товарів (послуг) тощо;
-           Книга обліку розрахункових операцій - це прошнурована і належним чином зареєстрована в органах доходів і зборів книга, що містить щоденні звіти, які складаються на підставі відповідних розрахункових документів щодо руху готівкових коштів, товарів (послуг) (далі - Книга ОРО);
-           Розрахунковий документ - це документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», і зареєстрований у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну;
-           Центр сервісного обслуговування - суб`єкт господарювання, який за договором з постачальником надає послуги щодо введення в експлуатацію, технічного обслуговування, гарантійного, післягарантійного ремонту реєстраторів розрахункових операцій;
-           Відповідно до  статті 7 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»,  порядок реєстрації, опломбування та застосування РРО, що застосовуються для реєстрації розрахункових операцій за товари (послуги), встановлюється органами доходів і зборів. Порядок реєстрації, опломбування та застосування реєстраторів розрахункових операцій, що застосовуються для реєстрації операцій з купівлі-продажу іноземної валюти, також встановлюється органами доходів і зборів за погодженням з Національним банком України;
-           відповідно до Порядків, затверджених  наказом Міністерства фінансів України від 14.06.2016 № 547 «Про затвердження порядків щодо реєстрації реєстраторів розрахункових операцій та книг обліку розрахункових операцій», засіб контролю - це спеціальна номерна пломба у вигляді прямокутника розміром 79 х 24 мм з фігурною вирубкою на краях, розділеного лінією перфорації на дві частини. Засіб контролю складається з трьох шарів: клейовий шар, папір, фольга гарячого тиснення;
-           Наказом Державної податкової адміністрації України від 06.07.2010 № 485 «Про затвердження Форми засобу контролю» (далі - Наказ № 485), з метою забезпечення якості та надійності, унеможливлення підробки засобів контролю, на виконання Наказу № 546, було затверджено Форму засобу контролю підвищеного рівня захисту для опломбування, зокрема, РРО, Книг ОРО;
-           Згідно з Порядком ведення розрахункових книжок книга ОРО повинна бути прошнурована, послідовно пронумерована та мати належним чином установлені засоби контролю, щоб унеможливити розшнурування книги ОРО або вилучення її аркушів без порушення цілісності засобу контролю;
-           Одними з підстав прийняття керівником контролюючого органу рішення про скасування реєстрації книги ОРО на окрему господарську одиницю, відповідно до Порядку ведення розрахункових книжок, є порушення цілісності засобу контролю, встановленого на книгу ОРО, та/або виявлення факту опломбування книги ОРО підробленим засобом контролю або таким, номер якого не збігається з номером, зазначеним у реєстраційній заяві. При цьому, у разі наявності таких підстав, контролюючим органом за місцем реєстрації книги ОРО може бути прийнято рішення про переопломбування такої книги;
-           Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку опломбування, опломбування РРО здійснюється центром сервісного обслуговування (далі - ЦСО) після персоналізації РРО перед його реєстрацією в контролюючому органі; після ремонту РРО, що потребував доступу до внутрішніх вузлів РРО; при заміні засобу контролю РРО; після перевірки РРО на відповідність конструкторсько-технологічній та програмній документації (далі - документація) виробника; при прийнятті на сервісне обслуговування РРО, який раніше обслуговувався в іншому ЦСО; за рішенням контролюючого органу;
-           Пунктом 1 розділу ІІ Порядку опломбування передбачено, що введення РРО та зовнішніх модемів в експлуатацію, їх технічне обслуговування та ремонт здійснюються ЦСО виключно на підставі договорів про технічне обслуговування та ремонт РРО, укладених із суб`єктами господарювання. Виконання зазначених робіт іншими особами або ЦСО без укладення із суб`єктами господарювання відповідних договорів забороняється. Застосування РРО, опломбованого засобами контролю ЦСО, з яким суб`єкт господарювання не уклав договору про технічне обслуговування та ремонт РРО, вважається порушенням встановленого порядку опломбування;
-           Отже, чинні нормативно-правові акти встановлюють обов`язковість використання суб`єктами господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі під час продажу товарів у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг реєстраторів розрахункових операцій або у випадках, передбачених  Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», книги обліку розрахункових операцій. При цьому РРО та книги ОРО повинні мати належним чином установлені засоби контролю;
-           Товаром, що є об`єктом аналізу, є засоби контролю, які обертаються на території України, мають продавця (ТОВ «НВП «Гаммаграфік») та покупців - суб`єктів господарювання: ЦСО (як основні покупці), суб`єктів господарювання, які здійснюють друк та/або продаж Книг ОРО, та суб`єктів, що використовують РРО та книги ОРО;
-           При цьому за споживчими характеристиками, функціональним призначенням, умовами споживання та реалізації на території України не має подібного або аналогічного засобам контролю товару. Товарними межами ринку, з урахуванням відсутності взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах яких споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання засобів контролю до споживання іншого товару, є ринок засобів контролю, на які з моменту введення в дію відповідних нормативно-правових актів є попит та пропозиція;
-           Ринок засобів контролю є загальнодержавним ринком, з урахуванням того, що покупцями засобів контролю ТОВ «НВП «Гаммаграфік» є суб`єкти господарювання незалежно від території, на якій останні зареєстровані, фактично знаходяться, або в межах якої здійснюють господарську діяльність. Також фізичні та технічні характеристики засобів контролю, рівень транспортних витрат та відсутність обмежень щодо вивезення/ввезення в межах території України не спричиняють обмежень у їх транспортуванні територією України;
-           Покупцями засобів контролю є три групи суб`єктів господарювання: суб`єкти господарювання, їх господарські одиниці та представники (уповноважені особи) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або безготівковій формі та використовують розрахункові книжки та книги обліку розрахункових операцій; центри сервісного обслуговування, що здійснюють придбання засобів контролю для суб`єктів господарювання, їх господарських одиниць та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які використовують реєстратори розрахункових операцій, що перебувають на обслуговуванні зазначених ЦСО; суб`єкти господарювання, які здійснюють друк та/або продаж Книг ОРО;
-           При цьому для перелічених вище покупців придбання засобів контролю не є їх вибором, а є обов`язковою передумовою для здійснення останніми обраного виду господарської діяльності;
-           Відповідно до інформації, наданої ДФС України листом від 23.02.2017 № 2949/5/99- 99-14-05-01-16 у відповідь на вимогу Комітету від 31.01.2017 № 130-29/08-956: «Основними споживачами засобів контролю згідно з вимогами чинного законодавства є центри сервісного обслуговування (далі - ЦСО)»;
-           Часовими межами досліджуваного ринку є 2013 - перше півріччя 2018 року, тобто проміжок часу, протягом якого залишались незмінними структура ринку та співвідношення попиту та пропозиції на ньому. Отже, ТОВ «НВП «Гаммаграфік» та ДП «Укрелекон» протягом 2013 - першого півріччя 2018 року здійснювали діяльність із реалізації засобів контролю на загальнодержавному ринку засобів контролю;
-           Відповідно до  наказу Державної податкової адміністрації України «Про впровадження системи державного контролю за виготовленням, реалізацією та застосуванням засобів контролю» від 21.09.2004 № 546  (далі - Наказ № 546) ДП «Укрелекон» було доручено організацію централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю. Також Наказом № 546 ДП «Укрелекон» було зобов`язано у місячний строк розробити форму засобу контролю нового зразка, підготувати технічні вимоги до засобів контролю та методику, за якою визначається їх цілісність та справжність, надати пропозиції про внесення змін до нормативних актів щодо застосування засобів контролю; та у двомісячний строк забезпечити централізоване виготовлення засобів контролю нової форми в необхідних обсягах і безперебійне забезпечення ними суб`єктів підприємницької діяльності, а також ведення інформаційної бази даних щодо засобів контролю та їх користувачів;
-           ДП «Укрелекон» реалізувало свої повноваження, надані Державною податковою адміністрацією України (на сьогодні - ДФС України), у частині організації централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю, у тому числі шляхом укладення з ТОВ «НВП «Гаммаграфік» договору № 1816УК від 18.01.2006, предметом якого є зобов`язання ТОВ «НВП «Гаммаграфік» з централізованого виготовлення  засобів контролю, забезпечення ними заявників, укладення з ними договорів на забезпечення пломбами, ведення інформаційної бази даних щодо виготовлення, реалізації, розповсюдження та застосування пломб;
-           Продавцем засобів контролю є один суб`єкт господарювання - ТОВ «НВП «Гаммаграфік»;
-           На ринку засобів контролю наявне адміністративне обмеження, яке є бар`єром для вступу потенційних конкурентів на ринок, а саме: відповідно до Наказу № 546 ДП «Укрелекон» було доручено організацію централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю. Отже, повноваження допуску будь-якого нового суб`єкта господарювання на зазначений ринок належать ДП «Укрелекон»;
-           При цьому особливості товару - засобів контролю, їх функціональне призначення, ризик фальсифікації або підробки ставлять під сумнів доцільність одночасного функціонування на ринку кількох суб`єктів господарювання, що будуть їх виготовляти та розповсюджувати;
-           При цьому конкуренція між потенційними учасниками ринку могла б бути забезпечена шляхом дотримання конкурентної (конкурсної) процедури відбору єдиного виробника як на етапі його визначення, а саме у 2006 році, перед укладенням ДП «Укрелекон» договору з ТОВ «НВП «Гаммаграфік», так і через заздалегідь визначений термін (періодично), який буде достатнім для планування своєї господарської діяльності суб`єктом господарювання, у тому числі в частині отримання прибутку, та усвідомлення таким суб`єктом ризику, що несе конкурентне майбутнє змагання, яке буде стимулювати до реалізації якісного товару за економічно обґрунтованою вартістю;
-           Відповідно до п. 3.3 Договору ТОВ «НВП «Гаммаграфік» має переважне право перед іншими заявниками на продовження строку дії цього Договору. При цьому строк дії встановлено Договором до 31 грудня 2026 року;
-           у Комітеті відсутня інформація, яка свідчила б про порядок визначення ТОВ «НВП «Гаммаграфік» єдиним суб`єктом господарювання, що виготовляє та розповсюджує засоби контролю на конкурентних (конкурсних) засадах;
-           ТОВ «НВП «Гаммаграфік» самостійно не має відповідної ринкової влади. Зазначене випливає з повноважень, які державою надано ДП «Укрелекон», у тому числі в частині делегування останньому функції організації централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю;
-           Умови, за яких ТОВ «НВП «Гаммаграфік» здійснює постачання  засобів контролю, регламентовані відповідними нормативно-правовими актами та Договором;
-           Також зазначеним Договором узгоджена відпускна ціна одного  засобів контролю, розмір винагороди ТОВ «НВП «Гаммаграфік» та сума коштів, яку ТОВ «НВП «Гаммаграфік» зобов`язане повертати ДП «Укрелекон» щомісячно;
-           Відповідно до умов Договору ціна, за якою реалізується  один засіб контролю, може бути змінена за взаємною згодою ТОВ «НВП «Гаммаграфік» та ДП «Укрелекон»;
-           Також умовами Договору обмежена загальна вартість  засобів контролю, що зобов`язується централізовано виготовляти в необхідних обсягах ТОВ «НВП «Гаммаграфік», сумою, яка не перевищує 200 млн грн;
-           Додатковою угодою № 3 від 19.08.2013 до Договору були встановлені додаткові обмеження самостійності ТОВ «НВП «Гаммаграфік» щодо реалізації  засобів контролю а саме: передбачена процедура надсилання запиту ТОВ «НВП «Гаммаграфік» на адресу ДП «Укрелекон» щодо можливості укладення із заявником договору про забезпечення  засобів контролю  разом з відповідними документами заявника в додатку; подальша перевірка зазначених документів ДП «Укрелекон» та надіслання на адресу ТОВ «НВП «Гаммаграфік» за її результатами примірника запиту з позначкою «погоджено»;
-           ТОВ «НВП «Гаммаграфік» самостійно не має ринкової влади, а здатне визначати чи суттєво впливати на умови обороту засобів контролю на ринку лише в межах чинних нормативно-правових актів, а в частині можливого суттєвого підвищення ціни на  засобів контролю  та підтримування її вище рівня цін, які існували б за умов значної конкуренції, - лише за взаємною згодою з ДП «Укрелекон», що була б оформлена внесенням відповідних змін до договору;
-           Отже, ДП «Укрелекон» було визначено ТОВ «НВП «Гаммаграфік» як єдиного суб`єкта господарювання, який виготовляє та реалізовує засоби контролю на території України, надавши при цьому ТОВ «НВП «Гаммаграфік» переважне право перед іншими заявниками на продовження строку дії укладеного між Відповідачами Договору. Цим було створено обмеження, яке є бар`єром для вступу потенційних конкурентів на ринок засобів контролю;
-           у період із 30 січня 2006 року до 29 березня 2013 року вартість робіт ДП «Укрелекон» у відпускній ціні  засобів контролю у відсотковому відношенні становила 18,07 %, а ТОВ «НВП «Гаммаграфік» - 81,93 %. З 29 березня 2013 року вартість робіт ДП «Укрелекон» у відпускній ціні  засобів контролю  у відсотковому відношенні становила 59,04 %, а ТОВ «НВП «Гаммаграфік» - 40,96 %;
-           Отже, із січня 2006 року по березень 2013 року ціна за  один засіб контролю  не змінювалась. А в березні 2013 року вартість зросла на 100 %. Із них вартість робіт, які виконує за договором ТОВ «НВП «Гаммаграфік», залишилась незмінною, а вартість робіт ДП «Укрелекон» зросла у натуральному виразі на 553,33 %, тобто більше ніж у 5 разів;
-           При цьому обсяг робіт, які виконувало ДП «Укрелекон» за Договором з моменту його укладення та після внесення до нього Додатковою угодою від 29.03.2013 відповідних змін щодо вартості, залишався незмінним до 19 серпня 2013 року;
-            19 серпня 2013 року до Договору в частині зобов`язань ДП «Укрелекон» було внесено відповідні зміни та додано роботи, пов`язані з погодженням укладання ТОВ «НВП «Гаммаграфік» із заявниками договору про забезпечення засобами контролю, а саме, передбачена процедура надсилання ТОВ «НВП «Гаммаграфік» запиту на адресу ДП «Укрелекон» щодо можливості укладення із заявником договору про забезпечення  засобами контролю  разом з відповідними документами заявника у додатку, подальша перевірка зазначених документів ДП «Укрелекон» та надсилання на адресу ТОВ «НВП «Гаммаграфік» за її результатами примірника запиту з позначкою «погоджено»;
-           Необхідно звернути увагу на те, що до внесення відповідних змін Додатковою угодою від 19.08.2013 зазначені роботи виконувало ТОВ «НВП «Гаммаграфік» у межах суми 4,08 грн, яка залишилась незмінною. Після передання таких функцій ДП «Укрелекон» вартість робіт ТОВ «НВП «Гаммаграфік» за Договором не була зменшена. Натомість вартість робіт ДП «Укрелекон» зросла на 4,98 грн, тобто більш ніж на 22 % від тієї вартості, за яку ТОВ «НВП «Гаммаграфік», крім переданих функцій, здійснювало ще й виготовлення  засобів контролю;
-           встановлення ціни на  засоби контролю  додатковою угодою до договору від 29.03.2013, у частині підвищення вартості  засобів контролю  на 100 %, відбулось без відповідного економічного обґрунтування, за відсутності об`єктивних чинників, що вплинули на це, непропорційно зміненим обсягом виконання робіт сторонами за Договором та стало можливим завдяки досягненню домовленості між ТОВ «НВП «Гаммаграфік» та ДП «Укрелекон» щодо встановлення ціни на такому рівні;
-           Під час укладення Додаткової угоди від 29.03.2013 сторони також були вільними від будь-яких зобов`язань одна перед одною щодо необхідності підвищення вартості. При цьому ТОВ «НВП «Гаммаграфік» та ДП «Укрелекон» добровільно погодились підвищити вартість  засобів контролю  удвічі за рахунок збільшення вартості робіт ДП «Укрелекон» за договором більше ніж у п`ять разів за відсутності об`єктивних на те причин;
-           Враховуючи умови Договору щодо переважного права ТОВ «НВП «Гаммаграфік» на укладення його на новий строк, додаткові угоди до Договору (від 27.01.2006 та від 30.01.2006), якими була обмежена загальна вартість  засобів контролю, що зобов`язується централізовано виготовляти в необхідних обсягах ТОВ «НВП «Гаммаграфік», сумою, яка спочатку не перевищувала 90 млн грн, а потім - 200 млн грн, а також додаткової угоди до нього, якою дія Договору була продовжена до 2026 року, без відповідного втручання держави або досягнення домовленості між ТОВ «НВП «Гаммаграфік» та ДП «Укрелекон» щодо розірвання зазначеного Договору, змагання між суб`єктами господарювання за отримання ексклюзивного права на виготовлення та розповсюдження  засобів контролю, у тому числі цінова конкуренція, є неможливим;
-           Завдяки зазначеній узгодженій поведінці ТОВ «НВП «Гаммаграфік» та ДП «Укрелекон» змагання між суб`єктами господарювання (можливими виробниками продукції) з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання в частині отримання ексклюзивного права на певний період часу щодо виготовлення та розповсюдження засобів контролю є неможливим, а покупці (заявники) вимушені придбавати  засоби контролю за узгодженою між зазначеними двома суб`єктами вартістю, яка не має належного обґрунтування, а не за вартістю, яка була б встановлена внаслідок такого змагання, у тому числі цінового;
-           Такі узгоджені дії ТОВ «НВП «Гаммаграфік» та ДП «Укрелекон» у вигляді укладення договору, яким, зокрема, передбачалися умови встановлення ціни на  засоби контролю  та строк дії якого було продовжено до 2026 року, усунули будь-яку конкуренцію на ринку  засобів контролю, яка є найкращим із можливих результатів за певних економічних умов, змістом якої є те, що компанії - потенційні учасники ринку  засобів контролю, які досягнули б найкращих економічних результатів та запропонували найкращі умови, завжди б перемагали на такому ринку;
-           Також зазначені дії призводять до недопущення потенційної конкуренції між суб`єктами господарювання, що мають потенційну можливість виготовляти та розповсюджувати  засоби контролю, внаслідок чого вона не може стати реальною.

Звертаючись з позовом у даній справі, позивач послався на те, що запроваджена система контролю щодо виготовлення, реалізації та застосування засобів контролю в повній мірі задовольняє інтереси бізнесу, є прозорою, надає всі можливості для контролю зі сторони держави та не носить анти конкурентних узгоджених дій. На момент укладання договору №1816УК від 18.01.2006 ТОВ «НВП «Гаммаграфік» мало багаторічний досвід безпосереднього виконання комплексу робіт та послуг з виготовлення та розповсюдження засобів контролю. Контроль з боку ДПА України позбавляв ДП «Укрелекон» можливості самостійно, без достатніх підстав, без детального вивчення ринку, без достатньої аргументації визначити ТОВ «НВП «Гаммаграфік» виготовлювачем та розповсюджувачем засобів контролю. Державна фіскальна служба України, до сфери управління якої належить ДП «УКРЕЛЕКОН» висловила свою позицію, що «змінювати виробника засобів контролю через гарантоване у такому випадку збільшення вартості виготовлення засобу контролю є недоцільно" (лист ДФС України № 2949/5/99-99-14-05-01-16 від 23.02.2017 (справа № 143-26.13/107-17, том 1, аркуші справи 130-131)) та «змінювати підприємство-виробника засобів контролю було недоцільно» (лист ДФС України № 7516/5/99-99-14-05-01-16 від 05.05.2017 (справа № 143-26.13/107-17, том 1, аркуш справи 174)).

Також, позивач посилався на те, що положення договору № 1816УК від 18.01.2006 (п. 3.3.) про переважне право на продовження строку дії договору, носить деклараційний характер і не було реалізоване сторонами зазначеного договору. Положення договору № 1816УК від 18.01.2006 (п. 3.3.) не є бар`єром для вступу потенційних конкурентів на ринок засобів контролю. ТОВ «НВП «Гаммаграфік» запропонувало ціну виготовлення одного засобу контролю на 1, 26 грн меншу, ніж запропонувало Державне підприємство «Київська офсетна фабрика» та на 1, 33 грн меншу, ніж запропонувало Державне підприємство «Поліграфічний комбінат Україна».Підвищення ціни одного засобу контролю на 4, 98 грн не мало суттєвого економічного впливу на суб`єктів господарювання та негативних наслідків для них;

До того ж, на думку позивача, ДП «Укрелекон» засноване на державній власності, належить до сфери управління Державної фіскальної служби України та погоджувало ціну засобу контролю лише з засновником і було позбавлено будь - якої можливості вчиняти антиконкурентні дії, передбачені п. 1 ч. 2  ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом встановлення економічно необґрунтованих цін реалізації засобів контролю. Окрім того, засіб контролю не є товаром, оскільки його не можливо обміняти чи перепродати.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.

У відповідності до частин третьої та п`ятої  статті 13 Цивільного кодексу України  не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Згідно зі ст.. 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Частиною 1  статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"  встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Обов`язковою умовою для притягнення особи до відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції є вчинення нею дій, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

У  статті 5 Закону  зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою  статті 6 Закону  антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої  статті 6 Закону  антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У відповідності до положень  статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"  вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу в розмірі, визначеним згідно з цією статтею названого  Закону.

Частиною першою  статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України визначено, зокрема, неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З    огляду на положення названих норм Закону, розглядаючи позов про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку позивача, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення Антимонопольного комітету України недійсним.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі №     910/10604/18., від 26.09.2019 у справі №907/384/18

  В силу положень підпунктів 1, 2, 11 ч. 1  ст. 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України"  Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку.

За змістом  ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

Так, згідно зі  статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.
Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

З огляду на наведені норми, колегія суддів зауважує, що питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є, в силу  Закону України "Про захист економічної конкуренції", виключною компетенцією Комітету, а тому виходить за межі повноважень судів (правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/10604/18).

Апеляційний господарський суд вважає, що Комітетом в повній мірі встановлені усі обставини справи №143-26.13/207-17 та їм надано належну правову оцінку.

Так, відповідачем правомірно визначено, що ДП «Укрелекон» суб`єктом господарювання в розмінні  ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", як таке, що провадить свою діяльність на комерційній основі і основною метою діяльності підприємства є отримання прибутку, а засоби контролю - товаром, оскільки виготовляються, продаються, і споживаються.

Відповідно до  наказу Державної податкової адміністрації України "Про впровадження системи державного контролю за виготовленням, реалізацією та застосуванням засобів контролю" від 21.09.2004 № 546   ДП "Укрелекон" було доручено організацію централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю.

Також, наказом № 546 ДП "Укрелекон" було зобов`язано у місячний строк розробити форму засобу контролю нового зразка, підготувати технічні вимоги до засобів контролю та методику, за якою визначається їх цілісність та справжність, надати пропозиції про внесення змін до нормативних актів щодо застосування засобів контролю; та у двомісячний строк забезпечити централізоване виготовлення засобів контролю нової форми в необхідних обсягах і безперебійне забезпечення ними суб`єктів підприємницької діяльності, а також ведення інформаційної бази даних щодо засобів контролю та їх користувачів.

З огляду зазначений наказ, повноваження допуску будь-якого нового суб`єкта господарювання на ринок належать ДП "Укрелекон". При цьому особливості товару - засобів контролю, їх функціональне призначення, ризик фальсифікації або підробки ставлять під сумнів доцільність одночасного функціонування на ринку кількох суб`єктів господарювання, що будуть їх виготовляти та розповсюджувати.

Комітет встановив, що згідно з укладеним з ТОВ "НВП "Гаммаграфік" договором від 18.01.2006 № 1816УК останнє зобов`язалось централізовано виготовляти  засоби контролю, забезпечувати ними заявників, укладати з ними договори на забезпечення пломбами, вести інформаційну базу даних щодо виготовлення, реалізації, розповсюдження та застосування пломб. Отже, продавцем засобів контролю є один суб`єкт господарювання - ТОВ "НВП "Гаммаграфік", якого самостійно визначив позивач.

При цьому, встановлення ціни на  засоби контролю  додатковою угодою від 29.03.2013 до договору в частині підвищення вартості  останніх  на 100% відбулося без відповідного економічного обґрунтування, за відсутності об`єктивних чинників, що вплинули б на це, і стало можливим лише завдяки досягненню домовленості між ТОВ "НВП "Гаммаграфік" і ДП "Укрелекон" щодо встановлення ціни на такому рівні.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що надані позивачем листи (пояснення) Державної фіскальної служби України від 23.02.2017 № 2949/5/99-99-14-05-01-16 та від 05.05.2017 № 7516/5/99-99-14-05-01-16, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, не спростовують висновків Комітету викладених в оскаржуваному рішенні. 

Окрім того, відповідні листи досліджувалися Комітетом в оскаржуваному рішенні, про що вказано в рішенні, і зазначені документи не спростовують встановлених Комітетом фактів порушень позивачем  конкурентного законодавства.

Як вірно зазначено місцевим господарським судом, вказані листи засвідчують,  що жодним нормативно-правовим актом не було обмежено самостійності позивача, як окремого суб`єкта господарювання щодо встановлення вартості на  засоби контролю, в тому числі, не було обмежено самостійності позивача і у визначенні вартості за якою залучений ним суб`єкт господарювання буде виготовляти та розповсюджувати  засоби контролю, так і в усуненні від процесу визначення вартості, з метою її встановлення самостійно суб`єктом господарювання, що здійснює таке виготовлення та розповсюдження.

Судом також досліджено лист Міністерства фінансів України від 17.01.2015 № 31-019010-03-10/1146, на який посилався позивач, та встановлено, що згідно змісту вказаного листа вартість відпускної ціни одного засобу контролю за розрахунками ДП «Київська офсетна фабрика» (3, 98 грн з ПДВ), була нижчою ніж встановлена з 01.04.2013 нова відпускна ціна ДП «Укрелекон» (9, 96 грн з ПДВ), у зв`язку з чим Міністерство фінансів України просило ДФС України додатково опрацювати питання закупівлі засобів контролю,  оскільки здійснення закупівлі  засоби контролю у ДП «Укрелекон» за ціною вищою майже у три рази ніж запропоновано ДП «Київська офсетна фабрика».  

З врахуванням зазначеного вище, викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 143-26.13/107 - 17 та нормам матеріального права.

З огляду встановлені Комітетом обставини в межах вказаної вище справи, суд апеляційної інстанції вважає оскаржуване рішення обґрунтованим та правомірним. 

Також обґрунтовано, місцевим господарським судом зауважено, що згідно з частиною другою  статті 4 Господарського процесуального кодексу України суб`єкти господарювання мають право на звернення до господарського суду до суду за захистом  своїх  прав та законних інтересів, але не прав та інтересів інших суб`єктів господарювання,  зокрема, ТОВ «НВП «Гаммаграфік». 

З огляду на викладене вмотивованим є висновок господарського суду міста Києва про відмову в позові.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"        встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Отже, у зв`язку з ратифікацією Конвенції, протоколів до неї та прийняттям        Верховною Радою України Закону господарським судам    у здійсненні судочинства зі справ, віднесених до їх підвідомчості, слід застосовувати судові рішення та ухвали Європейського суду з прав людини з будь-якої справи, що перебувала в його провадженні.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У даній справі скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до   ст. 269 ГПК України    суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно  зі ст. 276 ГПК України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Судові витрати.

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків місцевого господарського суду, апеляційна скарга задоволенню не підлягає і судові витрати за її подання покладаються судом на скаржника відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Сервісно-видавничий центр" залишити без задоволення.

Рішення  господарського суду міста Києва від 23.06.2020 у справі  №910/2094/19 залишити без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Державне підприємство "Сервісно-видавничий центр".

Матеріали справи №910/2094/19 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

          Повний текст судового рішення складено та підписано - 05.10.2020.

Головуючий суддя                                                            І.П. Ходаківська 

Судді                                                                                А.М. Демидова

                                                                                С.В. Владимиренко