ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

28 вересня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 280/830/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача:  Шальєвої В.А.
суддів:                           Білак С.В., Олефіренко Н.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25.03.2020 р. (суддя Семененко М.О., повне судове рішення складено 25.05.2020 р.) в справі № 280/830/20 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій  протиправними, зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 про визнання  протиправною відмову щодо нарахування та виплати середнього заробітку  за час затримки розрахунку при звільненні з 18.10.2018 р. по день  фактичної виплати, викладену в листі № 6567 від 20.11.2019 р., зобов`язання нарахувати та виплатити середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з 18.10.2018 р. по день фактичної виплати (листопад 2019) шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, виходячи з 12-місячного грошового забезпечення перед звільненням.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 25.05.2020 р. в задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення з підстав  неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, ухвалити нове рішення про задоволення позову та стягнути витрати на правову допомогу в розмірі 3500 грн. Вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про нерозповсюдження приписів статті 117 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП) на  правовідносини, що виникають в порядку виконання судового рішення про присудження виплати належних працівникові сум. При цьому вказує, що вина відповідача у невиплаті позивачу індексації заробітної плати встановлена рішенням суду, яке набрало законної сили, та  зазначає про неврахування судом першої інстанції правових висновків Верховного Суду зі спірного питання.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідача просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.
Справа судом розглянута  без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Судом відмовлено у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи у судовому засіданні зважаючи на те, що ним в апеляційній скарзі не зазначено такого клопотання, а за приписами частини 3 статті 296 КАС України апеляційна скарга може містити клопотання особи про розгляд справи за її участі, за відсутності такого клопотання вважається, що особа не бажає брати участі у судовому засіданні суду апеляційної інстанції.
Перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.
          Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , має статус учасника бойових дій.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 18.10.2018 №279 старшого прапорщика ОСОБА_1 , головного старшину управління 1 гаубичного артилерійського дивізіону військової частини, звільнено у запас відповідно до пункту 2 підпункту «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) частини 5  статті 26 Закону України    «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII  (далі - Закон №2232-XII), з 18.10.2018 виключено із списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направлено до Запорізького об`єднаного міського військового комісаріату.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 20.05.2019 у справі            №280/1154/19, яке набрало законної сили 22.08.2019, адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задоволено    у повному обсязі, визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.01.2016 по 18.10.2018, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 провести розрахунок та виплатити ОСОБА_1 невиплачену індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 18.10.2018.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 05.08.2019 у справі №280/3021/19, яке набрало законної сили 25.11.2019, адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини   НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії задоволено повністю, визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1     щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової    відпустки як учаснику бойових дій за період з 21.09.2015 по 18.10.2018, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 18.10.2018, зобов`язано військову частину НОМЕР_1     нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 21.09.2015 по 18.10.2018, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 18.10.2018.
Розрахунок за вищевказаними судовими рішеннями здійснено у листопаді 2019 року.
Позивач звернувся до відповідача із заявою від 10.12.2019, у якій просив нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 18.10.2018 по фактичний день виплати (листопад 2019 року).
Листом від 20.12.2019 військовою частиною НОМЕР_1  повідомлено позивача  про відсутність підстав для виплати середнього заробітку, оскільки на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, КЗпП не поширюється.
Встановивши, що відповідач станом на день звільнення позивача індексацію грошового забезпечення та компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій не нараховував та не виплачував,  заперечуючи наявність підстав для здійснення цих виплат, тобто ці виплати мали спірний характер, а обов`язок на відповідача щодо нарахування та виплати індексації грошового забезпечення та компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій  покладено судовими рішеннями у справах №280/1154/19 та №280/3021/19, тобто після звільнення позивача, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (невиплати індексації грошового забезпечення та компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки).
Суд визнає приведений висновок обґрунтованим, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив  військову службу за контрактом у складі військової частини НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 279 (по стройовій частині)  від 18.10.2018 р. старшого прапорщика ОСОБА_1  звільнено з військової служби у запас відповідно до пункту 2 підпункту «а» частини 5  статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»  (у зв`язку із закінченням строку контракту), з 18.10.2018 р. виключено  із списків особового складу частини, всіх  видів забезпечення.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 20.05.2019 р. в справі            № 280/1154/19, яке набрало законної сили 22.08.2019 р., визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.01.2016 р. по 18.10.2018 р., зобов`язано військову частину НОМЕР_1 провести розрахунок та виплатити ОСОБА_1 невиплачену індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 р.  по 18.10.2018 р.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 05.08.2019 р. в справі № 280/3021/19, яке набрало законної сили 25.11.2019 р., визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1     щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової    відпустки як учаснику бойових дій за період з 21.09.2015 р. по 18.10.2018 р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 18.10.2018 р.; зобов`язано військову частину НОМЕР_1     нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 21.09.2015 р. по 18.10.2018 р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 18.10.2018 р.
На виконання приведених судових рішень з позивачем проведено розрахунок у листопаді 2019 року.
ОСОБА_1 10.12.2019 р.  звернувся до відповідача із заявою про нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні внслідок невиплати індексації грошового забезпечення з 18.10.2018 р. по фактичний день виплати (листопад 2019 року).
Листом від 20.12.2019 р. відповідачем повідомлено позивача про відсутність підстав для виплати середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні через нерозповсюдження на військовослужбовців  норм КЗпП.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
Відповідно до  статті 116 КЗпП України  при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
За змістом  статті 117 КЗпП України  в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
  Відповідно до пункту 20  постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці»  Установивши при розгляді справи про стягнення    заробітної плати у зв`язку із    затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок,    суд на підставі  статті 117 КЗпП  стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведені його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.
У разі не проведення розрахунку у зв`язку із виникненням спору про розмір належних до виплати сум вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню у повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу. При частковому задоволенні позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку той мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.
Не можна вважати спором про розмір сум, належних до виплати при звільненні, спір про відрахування із заробітної плати (на відшкодування матеріальної шкоди, на повернення авансу тощо), оскільки він вирішується в іншому встановленому для нього порядку.
Аналіз наведених положень свідчить про те, що підставою для виплати передбаченого  статтею 117 КЗпП України  відшкодування відповідно до частини 1 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільнені; відсутність спору щодо їх розміру; невиплата нарахованих сум в день звільнення.
Підставою для виплати передбаченого  статтею 117 КЗпП України  відшкодування відповідно до частини 2 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільнені; незгода працівника з нарахованими/ненарахованими сумами, що стало підставою для виникнення трудового спору, який вирішився на користь працівника.
При цьому незгода працівника з розміром належних до виплати при звільненні сум повинна мати активні прояви шляхом звернення до роботодавця або безпосередньо до суду.
Таке звернення має бути здійснене відразу після виплати цих сум чи ознайомленні з їхнім розміром або принаймні у достатньо стислі строки.
Саме такі дії будуть свідчити про наявність спору щодо розміру належних працівникові сум при звільненні.
В цьому випадку здійснений відповідачем розрахунок і виплата сум, належних позивачу при звільненні, останнім не оскаржувалися.
Так, у березні 2019 р., тобто через п`ять місяців після звільнення, яке відбулось 18.10.2018 р., позивач звернувся до суду з питання нарахування та виплати індексації грошового забезпечення, а у червні 2019 р., тобто через вісім місяців після звільнення, позивач звернувся до суду  з питання нарахування та виплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки. 
Оскільки при нарахуванні і виплаті позивачу належних при звільненні сум був відсутній спір щодо їх розміру, підстави для застосування до спірних правовідносин положень  статті 117 КЗпП України  відсутні.
Аналогічний правовий висновок у подібних правовідносинах (щодо стягнення середнього заробітку на час затримки розрахунку при звільненні внаслідок не нарахування та не виплати під час звільнення індексації заробітної плати)  викладено Верховним Судом України у постанові від 04.12.2019 р. в справі № 825/742/16.
Такий правовий висновок враховується судом на підставі частини 5 статті 242 КАС України, відповідно до якої при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Також суд зазначає наступне.
Статтею 117 КЗпП передбачена виплата середнього заробітку за час затримку розрахунку при звільненні у разі  невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір та невиплати належних звільненому працівникові сум при наявності спору про їх розміри.
При цьому статтею 117 КЗпП не встановлена відповідальність власника або уповноваженого ним органу у вигляді виплати середнього заробітку у разі, коли спірним є питання не розміру виплати, а самого права особи на певні виплати при звільненні.
          Оскільки виплата середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є мірою відповідальності роботодавця за несвоєчасний розрахунок з працівником, то перелік випадків, за які така відповідальність застосовується, є вичерпним і не може бути розширений за рішенням суду.
Суд зазначає, що в цьому випадку спірним було питання права особи на отримання компенсації за дні невикористаної додаткової відпустки у зв`язку з припиненням на час дії особливого періоду надання військовослужбовцям, зокрема, додаткових відпусток як учасникам бойових дій  частиною 19 статті 10№ Закону № 2011-XII, а також питання індексації грошового забезпечення, а не питання розміру такої компенсації та розміру індексації.
При цьому питання виплати індексації грошового забезпечення та компенсації за невикористані дні додаткової відпустки було спірним та вирішено тільки із врахуванням відповідних правових позицій Верховного Суду.  
Тому суд доходить висновку про відсутність вини  відповідача у невиплаті  компенсації за невикористані дні додаткової відпустки та індексації в день звільнення.
Таким чином, у зв`язку з відсутністю вини відповідача у невиплаті зазначених платежів у день звільнення, а також враховуючи, що спірні правовідносини виникли не у зв`язку з розміром належних позивачу сум при звільненні, а в у зв`язку зі спором стосовно права позивача на отримання цих виплат, що виходить за межі підстав для настання у роботодавця відповідності у вигляду виплати середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні, суд доходить до висновку про відсутність підстав для виплати позивачеві середнього заробітку за час затримки виплати компенсації за невикористану додаткову відпустку та індексації грошового забезпечення.
Доводи апелянта спростовані приведеними вище висновками суду.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Оскільки ця справа стосується питання прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, а позивач не є службовою особою, яка у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займає відповідальне та особливо відповідальне становище, ця справа є справою незначної складності у розумінні п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку. 
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9,   242, 243,   308, 311,   315,   316,   321,   322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25.03.2020 р. в справі № 280/830/20 залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25.03.2020 р. в справі № 280/830/20 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій  протиправними, зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 28.09.2020 р.  та відповідно п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає.
          Повне судове рішення складено 28.09.2020 р. 
   
              Суддя-доповідач                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко