УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

Справа №286/997/20 Головуючий у 1-й інст. Скітневська  О. М. 
Категорія ч.1 ст. 155-1 КУпАП Доповідач Бережна С. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2020 року м.Житомир

     Суддя Житомирського апеляційного суду Бережна С.В., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Овруцького районного суду Житомирської області від 18 травня 2020 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,  працюючого  директором ТОВ «МАНГО-ГРУП», 

в с т а н о в и в:

Постановою Овруцького районного суду Житомирської області від 18 травня 2020 року  ОСОБА_1  визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а провадження в справі відносно ОСОБА_1  за ч.1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрито у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст.38 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно постанови суду, 12.02.2020 за результатами документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «МАНГО-ГРУП», встановлено порушення п.12 ст.3 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (із змінами та доповненнями), в частині ведення з порушенням порядку встановленого законодавством обліку товарних запасів за місцем їх реалізації, а саме: 06.02.2020 встановлено невідповідність даних обліку (згідно Х-звіту від 06.02.2020, враховуючи заміри 09.01.2020 проведені під час фактичної перевірки, враховуючи надходження за період з 09.01. по 06.02.2020) та фактичні залишки станом на 06.02.2020 відповідно до проведених замірів у кількості 10431,18 літри на суму 222871,19грн. 
У зв`язку з цим 03 квітня 2020 року головним  державним ревізором-інспектором відділу контролю за виробництвом та обігом пального управління контролю за обігом та оподаткуванням  підакцизних товарів ГУ ДПС у Житомирській області Долгих Петром   був складений протокол № 124  про вчинення директором ТОВ «МАНГО-ГРУП» ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник Шевченко А.С. просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду, а саму постанову суду скасувати та закрити справу в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП. Посилається на те, що постанова є протиправною та підлягає скасуванню з закриттям провадження у справі. Вказує, що постанова суду була винесена на підставі протоколу про адміністративне правопорушення №124 від 03.04.2020р., складеного Головним управлінням ДПС у Житомирській області. Про складення стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення №124 від 03.04.2020р. він не знав, повістки у судові засідання не отримував. Вказує, що на підставі Акту про результати виїзної позапланової документальної перевірки від 12.02.2020р. №33/32/39039648, складеного ГУ ДПС у Житомирській області, Головним управлінням ДПС у м.Києві (за місцезнаходженням TOB «МАНГО-ГРУП») було винесено податкове повідомлення-рішення №0001433207 від 04.03.2020р. TOB «МАНГО-ГРУП» 18 березня 2020 року оскаржило вищевказане податкове повідомлення-рішення до Окружного адміністративного суду міста Києва. Однією з підстав для скасування вищевказаного податкового повідомлення-рішення, TOB «МАНГО-ГРУП» вказує на безпідставність та протиправність призначення і проведення позапланової документальної перевірки, за наслідками якої був складений Акт перевірки від 12.02.2020р. №33/32/39039648, який в наступному ліг в основу оскаржуваної постанови про адмінправопорушення. Окружний адміністративний суд міста Києва своєю ухвалою від 26.03.2020р. відкрив провадження у справі №640/6773/20 за позовом TOB «МАНГО-ГРУП» до ГУ ДПС у м.Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №0001433207 від 04.03.2020р. (копія додається). Рішення по справі ще не винесене. Проте, незважаючи на відкриття 26.03.2020р. провадження у справі №640/6773/20, Головне управління ДПС у Житомирській області 03.04.2020р. склало на ОСОБА_1 , як директора TOB «МАНГО-ГРУП», протокол про адміністративне правопорушення №124. Стверджує, що до ухвалення та набрання чинності рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №640/6773/20, податкове повідомлення-рішення №0001433207 від 04.03.2020р., винесене на підставі Акту про результати виїзної позапланової документальної перевірки від 12.02.2020р. №33/32/39039648 є неузгодженим, а вина TOB «МАНГО-ГРУП» та його директора - ОСОБА_1 у правопорушеннях, зафіксованих за результатами такої перевірки, не доведеною. Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції не мав правових підстав для винесення оскаржуваної постанови в частині визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП. Тому ця постанова підлягає скасуванню. Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, виражається у формі порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг. Стверджує, що виявлене за результатами проведеної позапланової перевірки TOB «МАНГО- ГРУП» та вказане в Акті перевірки від 12.02.2020р. порушення порядку обліку товарних запасів, не є порушенням порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, що передбачено ч.1 ст.155-1 КУпАП, та у вчиненні якого ОСОБА_1 було визнано винним. Зазначає також, Підставою ж для складання протоколу про адміністративне правопорушення №124 від 03.04.2020р., був Акт про результати виїзної позапланової документальної перевірки від 12.02.2020р. №33/32/39039648, складений ГУ ДПС у Житомирській області. Тобто, враховуючи, що акт перевірки N933/32/39039648 був складений 12.02.2020р., тому протокол про адміністративне правопорушення міг бути складений не пізніше 13.02.2020р., оскільки, ОСОБА_1 був директором TOB «МАНГО-ГРУП» починаючи з 27.01.2016р., про що ГУ ДПС у Житомирській області було достеменно відомо, оскільки, ця інформація є загальнодоступною та безкоштовною. Проте, протокол про адміністративне правопорушення №124 був складений 03.04.2020р., тобто майже з двомісячним пропуском строку, передбаченого ч.2 ст.254 КУпАП. Крім того, у порушення вимог ч.2 ст.254 КУпАП, один примірник протоколу про адміністративне правопорушення №124 від 03.04.2020р. не був вручений ОСОБА_1 , у результаті чого ОСОБА_1 був позбавлений можливості захистити свої права та законні інтереси під час його розгляду.

В судовому засідання апеляційного суду ОСОБА_1 не з`явився, подав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, докази, додані до апеляційної скарги, та матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Оскільки ОСОБА_1 не був повідомлений належним чином про розгляд справи щодо нього в суді та відсутнім під час розгляд у справи, про винесену щодо нього постанову дізнався лише 01.06.2020 року, строк на апеляційне оскарження постанови суду підлягає поновленню у відповідності до положень ст. 289, 294 КУпАП.

Що стосується суті обвинуваченні ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення та змісту його апеляційної скарги по суті, то слід зазначити, що доводи апелянта знайшли своє часткове підтвердження в ході апеляційного перегляду справи, виходячи з наступного. 

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

        Згідно положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону в повній мірі не дотримався.

       Як вбачається з матеріалів адміністративної справи відносно ОСОБА_1 , який є директором ТОВ «Манго-Груп», 12.02.2020 за результатами документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «МАНГО-ГРУП», встановлено порушення п.12 ст.3 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (із змінами та доповненнями), в частині ведення з порушенням порядку встановленого законодавством обліку товарних запасів за місцем їх реалізації, а саме: 06.02.2020 встановлено невідповідність даних обліку (згідно Х-звіту від 06.02.2020, враховуючи заміри 09.01.2020 проведені під час фактичної перевірки, враховуючи надходження за період з 09.01. по 06.02.2020 року та фактичні залишки станом на 06.02.2020 відповідно до проведених замірів у кількості 10431,18 літри на суму 222871,19грн. 
У зв`язку з цим 03 квітня 2020 року головним  державним ревізором-інспектором відділу контролю за виробництвом та обігом пального управління контролю за обігом та оподаткуванням  підакцизних товарів ГУ ДПС у Житомирській області Долгих Петром   був складений протокол № 124  про вчинення директором ТОВ «МАНГО-ГРУП» ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Разом з тим, як вбачається з доданої до апеляційної скарги копії ухвали про відкриття провадження окружного адміністративного суду м.Києва від 26 березня 2020 року, в окружному адміністративному суді м.Києва перебуває адміністративна справа в порядку Кодексу адміністративного судочинства України за позовом ТОВ «Манго-Груп» до ГУ ДФС у м.Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення.

Тобто, фактичні обставини, за якими ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.155-1, є предметом позову за КАС України, який прийнятий до розгляду.

При цьому, працівники ГУ ДФС в Житомирській області в судове засідання до апеляційного суду Житомирської області не з`явились і перевірити обгрунтованість доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 апеляційний суд позбавлений можливості в межах положень КУпАП. 

Разом з тим, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначає, що не визнає вину, копію протоколу на час розгляду справи не отримував, перевірку вважав незаконною, однак суд першої інстанції не з`ясував та не перевірив позицію останнього щодо обставин події. Крім того, як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 не був належним чином повідомлений про розгляд справи щодо нього в суді. Повістки поверталися до суду з відміткою про їх невручення, проте судом не було вжито всіх можливих заходів щодо належного повідомлення останнього про розгляд справи щодо нього в суді, в тому числі не відправлено повістку за місцем його роботи, а саме ТОВ «Манго Груп», директором якого він є, та повідомлено останнього в телефонному режимі, внаслідок чого справу було розглянуто за відсутності ОСОБА_1 , чим порушено його права передбачені ст.268 КУпАП. Таким чином, ОСОБА_1 був позбавлений можливості подати свої заперечення до протоколу складеного щодо нього та не повідомив про наявність позову в порядку КАСу про скасування податкових-повідомлень рішень виданих за наслідками складеного акту перевірки. 

З огляду на не визнання вини ОСОБА_1 , для правильного прийняття рішення у справі суд першої інстанції мав би надати можливість висловити свої доводи та заперечення стосовно протоколу, а також з`ясувати обставини вчинення правопорушення.

Фактично на підтвердження вини ОСОБА_1 суд вказав на протокол, акт перевірки, інші докази наявні в матеріалах справи, однак відомості, зазначені в них, без наявності рішення окружного суду за результатами оскарження зазначених дій та рішень не можуть свідчити про безсумнівну доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні даного правопорушення, тим більш, що згідно положень Податкового кодексу України при зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання протиправним та /або скасування рішення контролюючого органу грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили. При цьому як слідує з матеріалів апеляційної скарги , однією з підстав для скасування податкового повідомлення-рішення є безпідставність та протиправність призначення і проведення позапланової документальної перевірки, за наслідками якої був складений Акт перевірки, який в подальшому був покладений в основу складання протоколу про адміністративне правопорушення та оскаржуваної постанови суду щодо ОСОБА_1 .

Зазначені обставини не були відомі суду першої істанції у зв`язку з розглядом справи за відсутності ОСОБА_1 , та не були враховані при постановленні рішення. 

Разом з тим згідно зі ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. А виходячи з положень ст. 8, 62 Конституції України дотримання принципу верховенства права є однією з засад демократичного суспільства, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виходячи з наведеного, перевіривши докази у справі на допустимість, проаналізувавши їх у сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, не підтверджена наявними доказами безсумнівно, тому висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, є передчасним. Постанова суду підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

       п о с т а н о в и в:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Овруцького районного суду Житомирської області від 18 травня 2020 року.
Апеляційну скаргу задовольнити.
Постанову Овруцького районного суду Житомирської області від 18 травня 2020 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП та закриття провадження у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП, скасувати.
Провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, оскарженню не підлягає.

       Суддя: