ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/1263/20
Головуючий в 1-й інстанції: Бойко В.П.
Номер провадження  № 33/819/329/20

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2020 року                                                             
       Суддя Херсонського апеляційного суду Гемма Ю.М.,
за участю захисника Глянь В.В. в інтересах ОСОБА_1 , якого притягнуто до 
адміністративної відповідальності,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали справи за апеляційною скаргою захисника Глянь В.В. в інтересах ОСОБА_1 на постанови Цюрупинського районного суду Херсонської області від 07 липня 2020 року по справі про адміністративне правопорушення за ч. ст. 130 КУпАП щодо: 
        ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

в с т а н о в и в:
        
       Цією постановою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн.

        ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 20.05.2020 року о 01:58 год. керував т/з BMW523 д/н «RDERV24» по вул. Куліша в м. Олешки в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія у встановленому законному порядку проводився із застосуванням приладу «Драгер» в присутності двох свідків. Згідно даних приладу «Драгер» після проведення двох тестів у ОСОБА_1 у видихуваному повітрі виявлено 0,34 та 0,31 проміле алкоголю.
       Своїми діями ОСОБА_1 порушив п.2.9а ПДР України, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.

       Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції, в апеляційній скарзі захисник Глянь В.В. в інтересах ОСОБА_1 , якого притягнуто до адміністративної відповідальності, посилається на незаконність та необґрунтованість вказаної постани з підстав порушення норм матеріального та процесуального права. В обгрунтування доводів вказує, що 01.07.2020 року набрав чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII. Станом на 01.07.2020 року будь-яке стягнення за адміністративне правопорушення у виді керування транспортними засобами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, КУпАП не передбачає, оскільки зазначені дії віднесено до кримінальних проступків, а отже наявні підстави для закриття справи. Крім того, апелянт зауважує, що огляд на стан алкогольного сп`яніння водія ОСОБА_1 проводився із застосуванням технічного приладу «Drager Alcotest 6810», який не відноситься до числа дозволених для застосування газоаналізаторів в Україні. Зауважує, що пояснення свідків не є самостійним доказом у справі про адміністративне правопорушення, вважає, що свідками ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 підтверджується, що на місці події ОСОБА_1 неодноразово проходив огляд на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням приладу Драгер, який показував нуль % проміле. Апелянт наголошує, що ОСОБА_1 вимагав у працівників поліції пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі, однак йому було відмовлено. ОСОБА_1 вжив заходів для самостійного проходження огляду у медичному закладі, однак той був зачинений. В порушення вимог ст.268 КУпАП ОСОБА_1 не було забезпечено право на захист та розглянуто справу без участі захисника, попри усне клопотання ОСОБА_1 для відкладення розгляду справи та надання йому часу для залучення захисника.
       Просить допитати свідків, скасувати постанову суду та на підставі ст.247 КУпАП закрити провадження у справі. 

       Заслухавши пояснення захисника Глянь В.В. в інтересах ОСОБА_1 , який підтримав свої апеляційні вимоги, просив їх задовольнити, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

       Відповідно до вимог ст.ст.245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване, законне рішення.

Як убачається з матеріалів справи судом першої інстанції не дотримано вищевказаних вимог закону при розгляді справи про адміністративне правопорушення. 

Частина 1 ст.130 КУпАП передбачає відповідальність за керування транспортними засобами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що в даному випадку інкримінується ОСОБА_1 ..

Доводи апеляційної скарги захисника Глянь В.В. в інтересах ОСОБА_1 щодо відсутності складу адміністративного правопорушення у його діях, заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Так, суд першої інстанції,  як на докази вини  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, послався на протокол про адміністративне правопорушення, результати огляду на стан сп`яніння водія, проведеного поліцейськими, письмові пояснення двох свідків.

Водночас, суд апеляційної інстанції не може погодитись, що зазначені докази є належними та допустимими у справі, виходячи з наступного.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), яка є джерелом права в Україні, кожному гарантовано право на справедливий суд.
За своєю структурою стаття 6 Конвенції в частині першій встановлює загальні гарантії щодо справедливого судового розгляду при вирішені спору, пов`язаного з правами та обов`язками цивільного характеру, а також при визначенні обґрунтованості будь-якого висунутого особі кримінального обвинувачення, частина друга та третя статті 6 закріплюють гарантії особам при обвинуваченні при вчиненні кримінального правопорушення.
       Виходячи з прецедентної практики Європейського Суду з прав людини, хоч і за національним законом ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності, йому пред`явлено «кримінальне обвинувачення» в його автономному розумінні Європейським Судом, яке повинно тлумачитися в світлі трьох критеріїв, а саме з урахуванням кваліфікації розгляду з точки зору внутрішньодержавного законодавства, його сутності і характеру, суворості потенційного покарання (пункт 51 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Михайлова проти Російської Федерації»).
       Зокрема, в даному випадку судом враховується, що адміністративне стягнення у виді штрафу, разом з позбавленням права керування транспортним засобом, мають каральний і стримуючий характер.
В деяких інших справах проти України Європейський Суд розглядав питання про віднесення правопорушень передбачених КУпАП до «кримінального аспекту» в розумінні Конвенції, що з огляду на суворість передбаченого покарання правопорушення, не є незначним (див. пункт 33 рішення у справі «Гурепка проти України» (F 2) та такі адміністративні провадженні слід вважати по суті кримінальними і такими, що вимагають застосування всіх гарантій статті 6 Конвенції.
Процедура розгляду справ про адміністративні правопорушення не передбачає участі при судовому розгляді сторони обвинувачення, що може призвести до змішування ролі обвинувача і судді і тим самим дати підстави для законних сумнівів неупередженості суду, порушити принцип змагальності (див. наприклад пункти 75-79 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Карелін проти Росії2, пункт 54 справи «Озеров проти Росії», пункти 44-45 справи «Кривошапкін проти Росії»). 
       У зв`язку із чим, суд не може самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і відшукувати докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, винуватість особи має доводитися саме в суді, що вимагає «обережності дій суду» при вирішені питання про тягар доказування в такій категорії справ.
Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу. 
В матеріалах  справи наявні  протокол про  адміністративне правопорушення, письмові пояснення свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , письмові пояснення ОСОБА_1 ..
Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ДП18 №205679 від 20 травня 2020 року, ОСОБА_1 керував транспортним засобом, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, згідно показів алкотестеру Драгер у ОСОБА_1 виявлено 0,31 та 0,34% проміле алкоголю. Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі він відмовився (а.с.1).
Згідно письмових пояснень ОСОБА_1 та його показів, наданих в суді першої інстанції, він наголошував, що після проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням приладу Драгер, він не погодився з його результатами та був згоден на проходження огляду у медичному закладі, і про це він також зазначив у своїх письмових поясненнях при складанні протоколу. 
       Однак ці обставини залишилися поза увагою суду, про що правильно зазначає в апеляційній скарзі захисник.

       Відповідно до ч.3 ст. 266 КУпАП, у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або у разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
       Згідно із ч.5 та 6 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
       Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
       Згідно із п.7 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, передбачених Наказами Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я№ 1452/735від 09.11.2015року, у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
       Відповідно до п.8 Інструкції, форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.
Аналіз вищевказаних вимог закону та нормативних актів свідчить про те, що оформлення працівниками поліції направлення на медичний огляд до відповідного закладу охорони здоров`я у випадку відмови водія від проведення огляду з метою встановлення стану сп`яніння або незгоди з результатами проведеного огляду є обов`язковим.
       Разом із тим, зважаючи на наявність незгоди особи з результатами огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки та згоди особи на проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі, у матеріалах справи відсутнє направлення на огляд водія транспортного засобу з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння, що свідчить про порушення поліцейським вищезазначених вимог закону та Інструкції, що тягне за собою недійсність результату огляду водія ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння.
       Крім того, матеріали справи не містять інформації щодо причини зупинки транспортного засобу під керуванням водія ОСОБА_1 відповідно до статті 35 Закону України «Про Національну поліцію».
Судом апеляційної інстанції враховується також і те, що відеофіксація зупинки транспортного засобу працівниками поліції та складання протоколу про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення не проводилась, а тому не можливо в повному обсязі з`ясувати обставини того, чи дійсно було вчинено правопорушення.
       Наведені вище факти у відповідності до ст.62 Конституції України повинні тлумачитись судом на користь ОСОБА_1 і вони не дають змоги суду однозначно оцінити дії останнього, як такі, що містять склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
       Відповідно до положень ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом.
       Згідно із ст.ст.9, 245, 252 КУпАП  особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки доказів.
       Зважаючи на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що достовірні дані про те, що  ОСОБА_1  керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння та наявність в його діях складу  адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, у матеріалах справи відсутні.
Апеляційний суд, керуючись ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини  ОСОБА_1 тлумачить на його користь.
       Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
       Враховуючи те, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, тому постанову суду першої інстанції не можна визнати законною та обґрунтованою, її слід скасувати та на підставі п.1 ст.247 КпАП України закрити провадження в справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення, задовольнивши апеляційну скаргу захисника. 
       Керуючись п.1 ст.247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, 

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника Глянь В.В. в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.
       Постанову Цюрупинського районного суду Херсонської області від 07 липня 2020 рокупо справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП щодо ОСОБА_1 - скасувати та та підставі п.1 ст.247 КУпАП закрити провадження в справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського
апеляційного суду                (підпис)                        Ю.М. Гемма