ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/6460/19                                        Суддя (судді) першої інстанції: Щавінський В.Р.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2020 року                                                                      м. Київ
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - судді Земляної Г. В.
суддів                    Беспалова О. О., Мєзєнцева Є. І.
за участю секретаря Скидан С.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги:
Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
Головного управління Держпраці у Київській області
на рішення Київського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року
у справі №320/6460/19 (розглянуто у відкритому судовому засіданні)
за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
до відповідача Головного управління Держпраці у Київській області
про визнання протиправною та скасування постанови, 

В С Т А Н О В И Л А :
У листопаді 2019 року до Київського окружного адміністративного суду звернулася Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) з позовною заявою до Головного управління Держпраці в Київській області (надалі - відповідач), в якому просила суд: визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Київській області від 05.11.2019 №КВ1676/1063/АВ/ТД/ФС-639. 
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що посадовою особою Головного управління Держпраці у Київській області проведено інспекційне відвідування ФОП Блонської Н.М. на предмет дотримання вимог законодавства про працю. За результатом проведення відвідування посадовою особою відповідача складено Акт інспекційного відвідування №КВ1676/1063/АВ від 21.10.2019 року та винесено Припис про усунення виявлених порушень №КВ1676/1063/АВ/П від 21.10.2019 року. В подальшому відповідачем прийнята Постанова про накладання штрафу уповноваженими посадовими особами №КВ1676/1063/АВ/ТД/ФС-639 від 05.11.2019, якою накладено штраф на позивача у розмірі 500760,00 грн. Крім того позивач зазначала, що відповідачем грубо порушена процедура проведення інспекційного відвідування, результати перевірки містять необґрунтовані висновки щодо допуску до роботи працівників без укладання трудового договору та без повідомлення територіальних органів ДФС про прийняття працівника на роботу, що призвело до винесення відповідачем оскаржуваної постанови.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року  адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задоволено частково. 
Визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпраці у Київській області №КВ1676/1063/АВ/ТД/ФС-639 від 05.11.2019 року, в частинні застосування штрафу у розмірі 250380 (двісті п`ятдесят тисяч триста вісімдесят) грн. 00 коп. У задоволенні решти позовних - відмовити.
Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням ФОП ОСОБА_1 (надалі - апелянт 1) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимог в повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції безпідставно залишено поза увагою доводи позивача: про порушення відповідачем порядку проведення позапланових заходів; про внесення відповідачем недостовірних відомостей в акт перевірки; позбавлення позивача надання додаткових документів та пояснень.
Крім того, не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням в частині задоволення позовних вимог відповідачем (надалі - апелянт 2) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в даній частині. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції безпідставно залишено поза увагою доводи відповідача, що ФОП ОСОБА_1 було допущено порушення ст.ст. 21, 24 КЗпП України відповідно до яких працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. На думку відповідача, у зв`язку з виявленими порушеннями підчас інспекційного відвідування, правомірно та винесено оскаржувану постанову.
В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги (апелянта 1), просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм матеріального права.
Щодо апеляційної скарги відповідача, то представники позивача заперечували у повному обсязі та просили відмовити, оскільки дана скарга є необґрунтованою, з підстав викладених у відзиві.
Представник відповідача проти апеляційної скарги (позивача) заперечував, з підстав викладених у письмовому відзиві на апеляційну скаргу.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги (апелянта 2), просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині й прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм матеріального права.
Представником позивача у судовому засіданні 23 червня 2020 року заявлено клопотання про виклик в судове засідання для допиту, в якості свідків ОСОБА_2 і ОСОБА_3 . 
Колегією суддів задоволено клопотання представника позивача та викликано в судове засідання на 07 липня 2020 року свідків - ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , ОСОБА_4 . Проте, в судове засідання 07 липня 2020 року свідки - ОСОБА_2 і ОСОБА_3 не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про явку в судове засідання.
У судовому засіданні 07 липня 2020 року судом апеляційної інстанції викликано для допиту, в якості свідків - ОСОБА_5 (інспектор, який проводив відвідування позивача) та ОСОБА_1 та оголошено перерву до 28 липня 2020 року.
В судове засідання 28 липня 2020 року свідок ОСОБА_5 не з`явився, представником відповідача надано суду апеляційної інстанції копію наказу від 17.07.2020 року №247-к про звільнення   ОСОБА_5 з 21 липня 2020 року з посади головного державного інспектора відділу з питань державного законодавства.
ОСОБА_1 в судове засідання 28 липня 2020 року з`явилася та надала усні пояснення.
Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно зі статтями 315, 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга апелянта 1 підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга апелянта 2 - не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що на підставі наказу №4847 від 02.10.2019 року та направлення №1676 від 02.10.2019 року про проведення інспекційного відвідування на предмет дотримання вимог законодавства про працю, фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_1 , інспектором праці здійснено виїзд для проведення інспекційного відвідування за місцем здійснення господарської діяльності позивачем.
Під час проведення інспекційного відвідування 09.10.2019 року магазину за адресою АДРЕСА_1, корпус В, інспектором праці виявлено порушення вимог законодавства про працю, а саме: ч. 1, ст. 21, ч. 3 ст. 24 КЗпП України допущено до  роботи без укладання трудового працівників ОСОБА_7 , ОСОБА_2 .
Так, під час інспекційного відвідування 16.10.2019 року магазину за адресою АДРЕСА_1 , що належить ФОП ОСОБА_1 ,  інспектором праці виявлено, що продавці   ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були допущенні до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого органу та без повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу.
Вищезазначені працівники надали письмові пояснення про те, що працюють у ФОП ОСОБА_1 на посаді продавців з визначеним графіком роботи, заробітну плату отримують мінімальну та повідомили що укладали трудовий договір.
Інспектором праці ОСОБА_5 складено вимогу про надання документів №1676 від 09.10.2019 року, якою зобов`язано ФОП ОСОБА_1 у строк до 13 год. 00 хв. 15.10.2019 року надати документи, які підтверджують офіційне працевлаштування вищезазначених працівників.
У встановлений вимогою термін ФОП ОСОБА_1 надала документи про працевлаштування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у день проведення інспекційного відвідування, а саме, накази на призначення від 16.10.2019 року №4К та №5К, повідомлення про прийняття працівників на роботу до відповідних територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку яке сформовано та надіслано 16.10.2019 року о 22:30 год.
Інспектором встановлено під час інспекційного відвідування 09.10.2019 року та 16.10.2019 року, що позивачем не надано будь-яких документів щодо працевлаштування продавців ОСОБА_7 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . 
За результатами інспекційного відвідування складено Акт інспекційного відвідування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №КВ1676/1063/АВ від 21.10.2019 року (надалі - Акт відвідування) та Припис №КВ1676/1063/АВ/П від 21.10.2019 року про усунення виявлених порушень. Вказаним приписом зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути виявленні порушення до 21.11.2019 року та надати письмове пояснення з копіями первинних документів за підписом уповноваженої особи об`єкта відвідування.
В подальшому, за результатами розгляду порушень зазначених в Акті №КВ1676/1063/АВ від 21.10.2019 року першим заступником начальника Головного управління Андрієнко B.C., винесено Постанову №КВ1676/1063/АВ/ТД/ФС-639 про накладання штрафу на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України у розмірі 500760 грн. на ФОП ОСОБА_1 .
Не погоджуючись із постановою про накладення штрафу, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувана постанова є протиправною в частині застосування штрафних санкцій щодо працівників позивача ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки судом було встановлено, що дані особи належним чином були працевлаштовані, тому постанова в цій частині підлягає скасуванню. В частині щодо застосування штрафних санкцій щодо працівників ОСОБА_7 та ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з того, позивачем не надано будь-яких документів щодо їх працевлаштування, а отже в даній частині позовні вимоги не підлягали задоволенню.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині про відмову в задоволенні позовних вимог, з огляду на наступне.
За приписами статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.
Згідно з частини 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
За приписами статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Статтею 24 КЗпП України      передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім; 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Як встановлено статтею 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Разом з тим, у постанові від 24.04.2019 року по справі №822/1487/18 Верховний Суд вказав, що відповідальність настає в разі, якщо особа виконує певні роботи чи здійснює окремі повноваження з відома, за дорученням та в інтересах, зокрема, фізичної особи-підприємця. При цьому, має бути встановлений факт використання фізичною особою-підприємцем найманої праці.
Однак, відповідно до матеріалів справи відповідачем оскаржуване рішення прийнято на підставі того, що позивач використовував найману працю без оформлення трудових відносин. При цьому, як вбачається з акта інспекційного відвідування, висновки відповідача щодо виявлених порушень ґрунтуються лише на письмових поясненнях ОСОБА_7 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які нібито працювала у позивача, однак зазначене порушення та зокрема інформація щодо графіку роботи працівника і суми заробітної плати мінімальна, вказані в акті не підтверджені документально, та фактично ґрунтуються на припущеннях. В матеріалах справи відсутні будь-які докази, щодо табелю робочого часу ОСОБА_7 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , довідок про отриману заробітну плату, інших документів, які б свідчили про наявність трудових відносин між позивачем та даними особами.
Щодо доводів апелянт 2 в апеляційній скарзі, що судом першої інстанції не взято до уваги доводи відповідача, що ФОП ОСОБА_1 було допущено порушення ст.ст. 21, 24 КЗпП України відповідно до яких працівник ( ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ) не могли бути допущені позивачем до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. На думку відповідача, у зв`язку з виявленими порушеннями підчас інспекційного відвідування, правомірно та винесено оскаржувану постанову.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що 16.09.2019 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебували в приміщені магазину, проте торгівельної діяльності не здійснювали, до роботи не допускались. Позивачем проводилася попередня бесіда щодо порядку роботи майбутніх працівників, ознайомлювала з асортиментом товару, демонструвала технічні приміщення. Даний факт підтверджується показаннями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
В судовому засіданні 28 липня 2020 року ФОП ОСОБА_1 підтвердила обставини, які встановлені судом першої інстанції.
Також, ФОП ОСОБА_1 надані документи про працевлаштування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а саме: накази на призначення від 16.10.2019 року №4К та №5К, повідомлення про прийняття працівників на роботу до відповідних територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку яке сформовано та надіслано 16.10.2019 року.
Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім; 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України. При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що саме з моменту укладання договору з працівниками останні допускаються до виконання свої обов`язків, а не з моменту реєстрації даних осіб повідомлення про прийняття працівників на роботу до відповідних територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що апелянтом 2 не надано переконливих доказів того, що судом першої інстанції порушено вимоги матеріального та процесуального права під час прийняття рішення в частині задоволення позовних вимог, а отже апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права в частині задоволення позовних вимог, а викладені в апеляційній скарзі апелянта 2 доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що зміст апеляційних скарг апелянта 2 є ідентичним відзиву на позовну заяву, а отже, доводи, викладені апелянтом 2 в апеляційній скарзі були предметом дослідження суду першої інстанції і не знайшли свого належного підтвердження під час розгляду апеляційної скарги. 
Щодо доводів апелянта 1 про те, що судом першої інстанції не було враховано, що відповідачем порушено порядок призначення відвідувань, колегія суддів вважає вказані твердження безпідставними та необґрунтованими з наступних підстав.
Відповідно до частини 1 статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року №96 (надалі - Положення №96), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який, серед іншого, реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.
Відповідно до пункту 7 Положення №96 Державна служба України з питань праці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Відповідно до пп. 6 п. 4 Положення №96 відповідач здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.
Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» визначено процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичних осіб (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичних осіб, які використовують найману працю, з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. №1985-ІV (далі - Конвенція №81), Конвенцією Міжнародної організації праці №129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. №1986- IV, та Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Відповідно до пункту 2 вказаного Порядку №823 (в редакції чинній на час прийняття оскаржуваного рішення) заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, посадовими обов`язками яких передбачено повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.
Контрольні повноваження інспектора праці підтверджується службовим посвідченням встановленої Мінсоцполітики форми, що видається Держпраці, яке інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.
Підстави для проведення інспекційного відвідування зазначені в п. 5 Порядку №823, який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, де серед інших підстав пп. 3, 5, п. 5 встановлено, що інспекційне відвідування проводиться: за рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту; повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин; за інформацією.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, що підставою для проведення інспектування позивача слугувала Службова записка головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятості та інших нормативно-правових актів управління з питань праці у Київській області В. Ющенко від 30.09.2019 року, в якій зазначено, що під час аналізу наявної інформації стосовно суб`єктів підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність в смт. Гостомель, Київської області в частині виявлення неоформлених трудових відносин з найманими працівниками. 
Колегія суддів звертає увагу, що вищезазначеними нормами права передбачено підставу для відвідування - повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), а отже, твердження апелянта 1 по необхідність саме рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань є необґрунтованими.
Щодо посилання апелянта 1 на те, що відповідачем порушено вимоги Порядку №823 під час інспектування, а саме інспектування тривало 13 днів, замість 10 днів, з даного приводу колегія суддів зазначає наступне.
Пунктом 8 Порядку №823 передбачено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).
Згідно пункту 10 Порядку №823 тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів.
Перебіг строку для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування починається з дня, наступного за днем надання об`єктом відвідування документів і пояснень, необхідних для їх проведення.
Як вбачається з матеріалів справи та не спростовано апелянтом, що у Направленні на проведення інспекційного відвідування від 02.10.2019 року №1676 зазначено, що для інспекційного відвідування направляється Головний державний інспектор (інспектор праці) відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятості та інших нормативно-правових актів управління з питань праці Головного управління Держпраці у Київській області Ющенко В.П., направлення дійсне з 07 жовтня по 21 жовтня 2019 року.
Вищезазначений документ свідчить проте, що інспекційне відвідування відбулося протягом 10 робочих днів (09 жовтня 2019 року та 16 жовтня 2019 року).  
Колегія суддів звертає увагу, що в направленні зазначено період проведення інспекційного відвідування, який не перевищує 10 робочих днів, а отже твердження апелянта про те, що інспекційне відвідування становило 13 днів є безпідставним та необґрунтованим. 
Щодо посилання апелянта 1 про те, що перевірка повинна проводитися у присутності керівника або уповноваженої особи суб`єкта господарювання - юридичної особи, згідно ч. 11 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, що інспектори праці під час проведення інспекційного відвідування керуються Порядком №823.
Згідно пунктів 11, 12 Порядку №823 Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право: 1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; 2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; 3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; 4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів; 5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; 6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; 7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.
Вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.
Судом першої інстанції встановлено, що прибувши на інспекційне відвідування за місцем здійснення господарської діяльності позивача інспектором пред`явлено службове посвідчення та вручено копію направлення на проведення інспекційного відвідування, про що свідчить підпис особи, яка перебувала в даному магазині про ознайомлення з даними документами (докази наявні в матеріалах справи) та поясненнями інспектора ОСОБА_5 , який був допитаний у якості свідка в суді першої інстанції.
В судовому засіданні представники позивача зазначали, що під час першого інспектування позивачка була відсутня в приміщені магазину, а наявні були працівники ФОП ОСОБА_4 .
Для з`ясування всіх обставин справи судом апеляційної інстанції витребувано у представника відповідача фото або відеофіксування проведення інспектором ОСОБА_5. відвідувань 09 та 16 жовтня 2019 року.
Представник відповідача повідомив суду апеляційної інстанції, що матеріали відео фіксації відсутні, у зв`язку з їх пошкодженням (втратою), а отже не може бути надано до суду на огляд.
Колегія суддів звертає увагу, що під час розгляду справи у суді першої та апеляційної інстанції відповідачем не надано докази втрати чи знищення фото та відео фіксації інспекційних відвідувань 09 та 16 жовтня 2019 року. 
Пунктом 16 Порядку №823 передбачено, що у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування, зокрема ненадання на письмову вимогу інспектора праці інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 10 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, перевищення строків проведення інспекційного відвідування, визначених пунктом 9 цього Порядку, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування із зазначенням відповідних підстав, який у разі можливості підписується об`єктом відвідування або іншою уповноваженою ним особою.
Копія акта, зазначеного у п. 14 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об`єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об`єкта відвідування за своїм місцезнаходженням.
В суді апеляційної інстанції ФОП ОСОБА_1 надала усні пояснення, в яких зазначила, що торгівельне приміщення магазину розділено на декілька окремих секцій, в яких здійснюють торгівлю окремі приватні підприємці (ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 ).
Так, 09 жовтня 2019 року ФОП ОСОБА_1 була деякий час відсутня в приміщені магазину та не здійснювала свою діяльність, а в приміщені магазину знаходилися працівники ФОП ОСОБА_4 , які і здійснювали торгівлю товарами останньої.
На її телефонний номер було повідомлено, що 09 жовтня 2019 року відбулося відвідування інспектором ОСОБА_5 та повідомлено позивачку, що їй необхідно з`явитися до інспектора та надати документи на працевлаштування продавців, які знаходилися в магазині на час інспектування.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів встановила, що в матеріалах справи відсутні докази (Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування) того, що 09 жовтня 2019 року інспектором проведено відвідування, а ФОП ОСОБА_1 була відсутня.
Для з`ясування всіх обставин справи колегією суддів було викликано в судове засідання для допиту в якості свідка - ОСОБА_5 (інспектор, який проводив відвідування позивача) для надання пояснень.
В судове засідання 28 липня 2020 року свідок ОСОБА_5 не з`явився, представником відповідача надано суду апеляційної інстанції копію наказу від 17.07.2020 року №247-к про звільнення ОСОБА_5 з 21 липня 2020 року з посади головного державного інспектора відділу з питань державного законодавства та на час розгляду справи не можливість забезпечення явки останнього до суду.
Колегія суддів частково погоджується з твердженнями апелянта 1, що під час відвідування інспектором 09 жовтня 2019 року не було вручено ФОП ОСОБА_1 повідомлення про проведення інспектування, що є порушенням проведення інспектування та не складено відповідного Акту.
Щодо посилання апелянта 1 на ту обставину, що при відібранні пояснень у ОСОБА_7 та ОСОБА_2 інспектором праці не уточнялось у кого працюють останні, а отже застосування штрафних санкцій є безпідставними, колегія суддів погоджується з даними твердженнями, з наступних підстав.
Так, в матеріалах справи наявні письмові пояснення ОСОБА_7 і ОСОБА_2 , які складені 09 жовтня 2019 року під час інспекційного відвідування, в яких зазначено, що вони працюють у Блонської на посаді продавців з визначеним графіком роботи, заробітну плату отримують мінімальну, та повідомили що укладали трудовий договір (стор. 120, 121 том І).
Колегією суддів досліджено дані пояснення та встановлено, що вони складені однією особою та зазначено в них, що працюють у « ОСОБА_10 », без зазначення ініціалів даної особи.
В судовому засіданні ФОП ОСОБА_1  повідомила, що даний магазин належить її родині, а торгівлю здійснює вона та її донька, проте не всім відомо, що на даний час донька має прізвище - ОСОБА_4 , після укладання шлюбу.
Так, в письмових показання свідка від 30 червня 2020 року наданих ОСОБА_4 та засвідчені ОСОБА_11 першим секретарем з консульських питань Посольства України в Грузії, зазначено, що ФОП ОСОБА_4 є донькою позивачки та даний магазин є їх родинним бізнесом. 
В судовому засіданні 23 червня 2020 року представник позивача наполягав на виклик в судове засідання для допиту, в якості свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_2 .
Колегією суддів задоволено клопотання представника позивача та викликано в судове засідання ОСОБА_7 і ОСОБА_2 та зобов`язано представника позивача забезпечити явку Гордієнко Н.Л. та оголошено перерву до 07 липня 2020 року.
В судове засідання свідки ОСОБА_7 і ОСОБА_2 не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про розгляд справи, про причину неявки суду не повідомлено.
Колегією суддів ставиться під сумнів письмові пояснення ОСОБА_7 і ОСОБА_2 , які складені 09 жовтня 2019 року під час інспекційного відвідування, оскільки дані пояснення заповнені некоректно (без зазначення часу складання) та мають ідентичний зміст, зокрема: «Мій безпосередній керівник «Блонська» трудовий договір з роботодавцем, або інший договір з роботодавцем «ТАК».
Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Колегія суддів звертає увагу, що вищезазначеними вимогами законодавства покладено обов`язок щодо доказування правомірності вчинення певних дій (прийняття рішення), саме на суб`єкта владних повноважень, а в даному випадку на відповідача, який не довів, що дані особи ОСОБА_7 і ОСОБА_2 працювали саме у ФОП ОСОБА_1 .
В письмових показання свідка від 30 червня 2020 року ОСОБА_4 , що вона дійсно орендує у ФОП ОСОБА_1 частину приміщення та використовує у своїй господарській діяльності, а особи, які перебували на час перевірки в приміщенні ( ОСОБА_7 і ОСОБА_2 ) є її продавцями.
Крім того, свідок зазначає, що на час перевірки ФОП ОСОБА_1 не потребувала додаткових продавців.
В судовому засіданні ФОП ОСОБА_1 повідомила, що вона певний період здійснювала продаж товару особисто приблизно з вересня 2019 року по жовтень 2019 року. 
Разом з тим, у постанові від 24.04.2019 року по справі №822/1487/18 Верховний Суд вказав, що відповідальність настає в разі, якщо особа виконує певні роботи чи здійснює окремі повноваження з відома, за дорученням та в інтересах, зокрема, фізичної особи-підприємця. При цьому, має бути встановлений факт використання фізичною особою-підприємцем найманої праці.
Колегія суддів звертає увагу, що для притягнення особи до відповідальності за ч. 2      ст. 265 КЗпП України      в її діях має бути встановлено фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин та виплати заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.
З аналізу матеріалів справи вбачається, що під час проведення перевірки відповідач обмежився лише поясненнями осіб, однак не вжив заходів по встановленню обставин, які б характеризували спірні правовідносини як трудові, що в свою чергу спростовує порушення позивачем абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.
З аналізу матеріалів справи колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції помилково зроблено висновок, що саме ФОП ОСОБА_1 допущено двох працівників до роботи без належного працевлаштування, а саме, ОСОБА_7 та ОСОБА_2 , чим порушено ст.ст. 21, 24 КЗпП України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга апелянта 1 підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог - підлягає скасуванню, з прийняттям нового в даній частині, яким визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Київській області №КВ1676/1063/АВ/ТД/ФС-639 від 05.11.2019 щодо застосування штрафу в розмірі 250380,00 грн.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи пункту 1 частин 1, 2 статті 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.
Згідно частин 1, 3 статті 323 КАС України Якщо апеляційна скарга надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи і особа, яка подала скаргу, не була присутня під час апеляційного розгляду справи, суд розглядає її за правилами цієї глави. За результатами розгляду апеляційної скарги, зазначеної в частині першій цієї статті, суд приймає постанову відповідно до статті 315 цього Кодексу. При цьому за наявності підстав може бути скасовано раніше прийняту постанову суду апеляційної інстанції.
У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу апелянта 1 - задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.
На підставі викладеного, керуючись 34, 242, 243, 246, 308, 311, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Київській області - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року в частині відмови Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог - скасувати.
В цій частині прийняти нове рішення, яким визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Київській області №КВ1676/1063/АВ/ТД/ФС-639 від 05.11.2019 щодо застосування штрафу в розмірі 250380 (двісті п`ятдесят тисяч триста вісімдесят) грн. 00 коп.
В іншій частині Рішення Київського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст. ст. 329-331 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови буде складено протягом п`яти днів з моменту його проголошення.
Головуючий суддя                                                                                Г. В. Земляна
Судді:                                                                                                    О. О. Беспалов
                                                                                                              Є. І. Мєзєнцев

Повний текст постанови складено 30 липня  2020 року.