справа № 755/9113/19                     
головуючий у суді І інстанції Галаган В.І.
провадження № 22-ц/824/1667/2020
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
22 червня 2020 року                                                                               м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді-доповідача Мостової Г.І.,
суддів Рейнарт І.М., Волошиної В.М.,
за участі секретаря судового засідання Сердюк К.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 22 липня 2019 року
у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які діють у своїх інтересах та в інтересах малолітніх ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , які діють у своїх інтересах та в інтересах малолітніх ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації, про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом виселення з квартири, -
в с т а н о в и в :
Позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з позовною заявою, в якій просив усунути перешкоди у користуванні та розпорядженні власністю та виселити відповідачів з квартири АДРЕСА_1 .
Мотивуючи свої позовні вимоги тим, що позивач 06 лютого 2019 року придбав квартиру АДРЕСА_1 на електронних торгах, що підтверджується Cвідоцтвом про право власності, виданим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кузьмич В.М., на підставі статті 61 Закону України «Про виконавче провадження», статті 47 Закону України «Про іпотеку», на підставі Акта приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Яцишина А.М. про реалізацію предмета іпотеки ВП № 57478734 від 17 січня 2019 року. 
Позивач після придбання на прилюдних торгах квартири не має можливості здійснювати своє право власності, оскільки у спірній квартирі проживають відповідачі, які не звільняють у добровільному порядку належну позивачу квартиру, що є підставою його звернення з цим позовом до суду.
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 22 липня 2019 року задоволено позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які діють у своїх інтересах та в інтересах малолітніх ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , які діють у своїх інтересах та в інтересах малолітніх ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації, про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом виселення з квартири.
Усунуто ОСОБА_2 перешкоди у здійсненні ним права користування та розпорядження квартирою АДРЕСА_1 .
Виселено зазначених відповідачів та їхніх зазначених малолітніх дітей з квартири АДРЕСА_1 , без надання іншого житлового приміщення.
 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції, встановивши, що наявними у матеріалах справи доказами підтверджено вчинення відповідачами перешкод у користуванні та розпорядженні належною позивачу квартирою, шляхом проживання в ній без належного права користування житлом та всупереч такого волевиявлення його власника, вважав, що наявні ознаки протиправного зайняття приміщення приватного житлового фонду. 
При цьому, судом першої інстанції враховано, що відповідачі, зокрема, і їхні малолітні діти, мають право на користування іншим житлом ( АДРЕСА_2 ), не зареєстровані у спірній квартирі, не укладали договору оренди квартири із її власником, не являються членами сім`ї власника квартири, не мають будь-якого іншого речового права на спірну квартиру, що свідчить про наявність ознак протиправного проживання у порушення відповідного волевиявлення власника спірної квартири. Враховуючи викладене, суд першої інстанції обґрунтував свої висновки тим, що право власності позивача підлягає відновленню шляхом виселення відповідачів із належної на праві власності позивачу квартири АДРЕСА_1 .
 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 22 липня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням і неправильним застосуванням норм процесуального права, оскільки у порушення норм ЦПК України розглянута у спрощеному провадженні. 
Представник ОСОБА_2 - адвокат Семашко Д.М. подав відзив на апеляційну скаргу, у якому заперечує проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 , обґрунтовуючи тим, що судом першої інстанції було правильно встановлено та підтверджено доказами, що відповідачі займають належну позивачу на праві власності квартиру АДРЕСА_1 , без будь-якої правової підстави. Крім відзиву, представником позивача - адвокатом Семашком Д.М. подано заперечення на апеляційну скаргу ОСОБА_1 .
Оскільки рішення Дніпровського районного суду міста Києва від                 22 липня 2019 року ОСОБА_3 , ОСОБА_4 не оскаржується у частині задоволення позову до них та їх малолітніх дітей, тому у цій частині оскаржуване рішення в апеляційному порядку не переглядається.
 
Колегія суддів, вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, вважає, що апеляційна скарга  підлягає частковому  задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до частини 1 статті 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Відповідно до частини 4 статті 19 ЦПК України спрощене позовне провадження призначене для розгляду: малозначних справ; справ, що виникають з трудових відносин; справ про надання судом дозволу на тимчасовий виїзд дитини за межі України тому з батьків, хто проживає окремо від дитини, у якого відсутня заборгованість зі сплати аліментів та якому відмовлено другим із батьків у наданні нотаріально посвідченої згоди на такий виїзд; справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.
Враховуючи викладене, справа за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які діють у своїх інтересах та в інтересах малолітніх ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , які діють у своїх інтересах та в інтересах малолітніх ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації, про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом виселення з квартири, - підлягала розгляду у загальному позовному провадженні.
Відповідно до пункту 7 частини 3 статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо суд розглянув в порядку спрощеного позовного провадження справу, що підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.
Отже, рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 22 липня 2019 року, в тій частині, що оскаржується, підлягає скасуванню на підставі пункту 7 частини 3 статті 376 ЦПК України з ухваленням нового судового рішення.
 
Частинами 1, 2 статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 на обґрунтування своїх доводів долучила до апеляційної скарги такі докази: ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 29 березня 2019 року у справі № 755/5232/19; договір купівлі-продажу від 06 жовтня 1998 року, посвідчений нотаріально приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бойко Л.Л. та зареєстрований у реєстрі за №5288; копію сторінок 2, 3, 12, 13 паспорту  ОСОБА_10 ; договір кредиту №10-29/2534 від 11 жовтня 2006 року; іпотечний договір №02-10/2829 від 11 жовтня 2006 року; виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А.  від           30 серпня 2018 року зареєстрований у реєстрі №13371; Свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_1 від 15 січня 2010 року; Свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_2 від 06 червня 2009 року (а.с. 103-114 т. 1).
Враховуючи, що позов у справі, яка  підлягала розгляду у загальному позовному провадженні, була розглянута з порушенням процесуальних норм у спрощеному провадженні, то колегія апеляційного суду на підставі частини 3 статті 367 ЦПК України приймає докази, додані апелянтом до апеляційної скарги і вважає, що вони не могли бути подані з причин, що об`єктивно не залежали від апелянта.
Разом з тим, згідно з статтею 83 ЦПК України якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
Як вбачається з матеріалів справи, крім вищевказаних доказів, доданий до апеляційної скарги, апелянт письмово не повідомляв апеляційний суд  про те, що до  апеляційної скарги не можуть бути подані певні докази у встановлений законом строк з об`єктивних причин; не зазначав перелік таких доказів та причини, з яких вони не можуть бути подані у зазначений строк, а також не посилався на те, що здійснив всі залежні від дії, спрямовані на отримання вказаних доказів. 
За змістом статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Враховуючи викладене,  під час ухвалення нового судового рішення у цій справі, колегія апеляційного суду вирішуватиме такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
 
Спірні правовідносини виникли між сторонами справи стосовнозахисту права власності позивача на квартиру АДРЕСА_1  та захисту права на проживання  відповідачів у цій квартирі.
Відповідно до статті 47 Конституції України кожен має право на житло.  Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.  Положення цього конституційного принципу закріплені у частині  4 статті 9 ЖК Української РСР та у статті 321 ЦК України.
Отже, виходячи зі статті 47 Конституції України, передбачено як захист права власності, так і захист права на житло.
Згідно із частиною 4 статті 9 ЖК Української РСР ніхто не може бути виселений із займаного жилого приміщення або обмежений у праві користування жилим приміщенням інакше як з підстав і в порядку, передбачених законом.
Відповідно до статті 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та протоколи до неї (далі - Конвенція), а також практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.
Відповідно до статті 1 першого Протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини під майном також розуміються майнові права.
Статтею 8 Конвенції закріплено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кривіцька і Кривіцький проти України», в контексті вказаної Конвенції поняття «житло» не обмежується приміщенням, в якому проживає особа на законних підставах або яке було у законному порядку встановлено, а залежить від фактичних обставин, а саме існування достатніх і тривалих зв`язків з конкретним місцем. Втрата житла будь-якою особою є крайньою формою втручання у права на житло.
Згідно з Конвенцією поняття «житло» не обмежується приміщеннями, в яких законно мешкають або які законно створені. 
Чи є конкретне місце проживання «житлом», яке підлягає захисту на підставі пунктом 1 статті 8 Конвенції, залежить від фактичних обставин, а саме - від наявності достатніх та триваючих зв`язків із конкретним місцем (рішення у справі «Прокопович проти Росії», заява № 58255/00, пункт 36). 
Втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла (рішення від 13 травня 2008 року  у справі «МакКенн проти Сполученого Королівства», заява  № 19009/04, пункт 50).
У пункті 36 рішення від 18 листопада 2004 року у справі «Прокопович проти Росії» Європейський суд з прав людини визначив, що концепція житла за змістом статті 8 Конвенції не обмежена житлом, яке зайняте на законних підставах або встановлено у законному порядку. «Житло» - це автономна концепція, що не залежить від класифікації у національному праві. То чи є місце конкретного проживання «житлом», що б спричинило захист на підставі пунктом 1 статті 8 Конвенції, залежить від фактичних обставин справи, а саме - від наявності достатніх триваючих зв`язків із конкретним місцем проживання (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Баклі проти Сполученого Королівства» від 11січня 1995 року, пункт 63).
Таким чином, тривалий час проживання особи в житлі, незалежно від його правового режиму, є достатньою підставою для того, щоб вважати відповідне житло належним такій особі в розумінні статті 8 Конвенції, а тому наступне виселення її з відповідного житла є невиправданим втручанням у приватну сферу особи, порушенням прав на повагу до житла.
 
За правилами статей 12, 81 ЦПК України року кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Реалізація принципу змагальності сторін в цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Основного Закону України.
Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись з позовом, власник спірної квартири, посилався на вчинення відповідачами перешкод у користуванні та розпорядженні належною на праві власності позивачу квартирою, шляхом проживання в ній без належного права користування житлом та всупереч такого волевиявлення його як власника, та просив виселити їх зі спірної квартири без надання іншого жилого приміщення.
Позов обґрунтований тим, що 06 лютого 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кузьмичем В.М. на підставі статті 61 Закону України «Про виконавче провадження», статті 47 Закону України «Про іпотеку», на підставі Акта приватного виконавця виконавчого округу міста Києва  Яцишина А.М. про реалізацію предмета іпотеки ВП № 57478734 від                               17 січня 2019 року, посвідчено Свідоцтво про право власності ОСОБА_2 , на квартиру АДРЕСА_1 , яка раніше належала ОСОБА_10 відповідно до договору купівлі-продажу квартири від     06 жовтня 1998 року (а.с. 14, 15 т.1).
Згідно з Актом, складеним комісією житлово-експлуатаційної дільниці № 404, від 15 квітня 2019 року, на момент комісійного обстеження (15 квітня 2019 року о 14 год. 45 хв.) у квартирі знаходились: ОСОБА_3 , 1988 року народження, ОСОБА_4 , 1985 року народження, ОСОБА_5 , 2017 року народження. 
Зі слів ОСОБА_3  у квартирі також проживають: ОСОБА_6                           2010 року народження, ОСОБА_1   1987 року народження, ОСОБА_7   1988 року народження, ОСОБА_8   2009 року народження, ОСОБА_9       2018 року народження (а.с. 21 т.1).
За даними Витягу з Реєстру територіальної громади міста Києва станом на 07 березня 2019 року у квартирі АДРЕСА_1 зареєстровані відсутні (а.с. 22).
Згідно з Відомостей електронного реєстру територіальної громади міста  Києва «ГІОЦ/КМДА» від 10 червня 2019 року, ОСОБА_3 1988 року народження, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ; ОСОБА_4 1985 року народження, зареєстрованим по місту Києву не значиться; ОСОБА_5 2017 року народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ; ОСОБА_6 2010 року народження, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ; ОСОБА_11 1987 року народження, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ; ОСОБА_7 1988 року народження, зареєстрованим по місто Києву не значиться; ОСОБА_8 2009 року народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ;                     ОСОБА_9 2009 року народження, зареєстрованою по місту Києву не значиться (а.с. 37-44).
 
Посилаючись на вищевказане та те, що відповідачі та їх малолітні діти  мають право на користування іншим житлом ( АДРЕСА_2 ), не зареєстровані у спірній квартирі, не укладали договору оренди квартири із її власником, не являються членами сім`ї власника квартири, не мають будь-якого іншого речового права на спірну квартиру, позивач вказує на наявність ознак протиправного проживання у порушення відповідного волевиявлення його як  власника спірної квартири.
 
Згідно зі статтею 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Розглядаючи справу про виселення, колегія апеляційного суду встановила, що у спорі за позовом власника про виселення, предметом доказування для осіб, яким загрожує виселення, - є обставини щодо їх тривалого часу проживання у житлі, незалежно від його правового режиму, що в свою чергу є достатньою підставою для того, щоб вважати відповідне житло належним таким особам у розумінні статті 8 Конвенції, а право на користування житлом таким, що підлягає захисту, не залежно від особи власника.
На думку колегії апеляційного суду, відповідачі повинні довести, що конкретне місце проживання - спірна квартира є «житлом», яке підлягає захисту на підставі пункту 1 статті 8 Конвенції, а саме довести, що: спірна квартира облаштована особами як їх дім; наявні достатні та триваючі зв`язки відповідачів та їх малолітніх дітей  із спірною квартирою; відповідачі та їх малолітні діти тривалий час постійно проживають у спірний квартирі.
 
Разом з тим, доводи апелянта про оспорення в судовому порядку  колишнім власником ОСОБА_10 набуття позивачем  ОСОБА_2 права власності на спірну квартиру не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 29 березня               2019 року відкрито провадження у справі № 755/5232/19 за позовом ОСОБА_10 до Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Яцишина Андрія Миколайовича, Державного підприємства «СЕТАМ», ОСОБА_2 , третя особа: Акціонерне товариство «Укрсоцбанк» про визнання недійсними електронних торгів з реалізації квартири.
У спорі за позовом власника про виселення, предметом доказування для осіб, яким загрожує виселення, - є обставини щодо їх тривалого часу постійного проживання у житлі, незалежно від його правового режиму, що в свою чергу є достатньою підставою для того, щоб вважати відповідне житло належним таким особам у розумінні статті 8 Конвенції, а право на користування житлом таким, що підлягає захисту, не залежно від особи власника.
Крім того, колегія апеляційного суду звертає увагу, що колишній власник квартири ОСОБА_10 рішення суду першої інстанції про виселення                     ОСОБА_1 , ОСОБА_7 ,   ОСОБА_8 , ОСОБА_9 з квартири АДРЕСА_1 , без надання іншого житлового приміщення, - в апеляційному порядку не оскаржувала.
 
Заперечуючи проти виселення, відповідач ОСОБА_1 в апеляційній скарзі у вересні 2019 року, обґрунтовувала права відповідачів та їх малолітніх дітей на проживання у спірній квартирі тим, що:
квартира АДРЕСА_1 придбана у 1998 році за власні кошти  ОСОБА_10 ;
відповідачі є членами сім`ї ОСОБА_10 ОСОБА_1 та ОСОБА_3 - доньки ОСОБА_10 , якій на праві власності належала квартира. Відповідачі разом зі своїми малолітніми дітьми, проживають у спірній квартирі як члени сім`ї ОСОБА_10 . Ця квартира є житлом малолітніх дітей - відповідачів у справі; 
не застосована стаття 12 Закону України від 02 червня 2005 року                             № 2623-IV «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей», незважаючи на те, що у разі виселення з вказаної квартири малолітні діти будуть позбавлені житла; 
квартира придбана позивачем при реалізації предмета іпотеки приватним виконавцем Яцишиним А.М., який повинен був зазначити про обтяження квартири у вигляді проживання у ній її власника разом із членами сім`ї, серед яких є неповнолітні діти. АТ «Укрсоцбанк» при наданні згоди на реалізацію предмета іпотеки мав виконати вимоги частини другою статті 109 ЖК УРСР, яка містить заборону виселення осіб без надання іншого житлового приміщення; Договір кредиту та іпотечний договір з АКБ «Укрсоцбанк» укладено 11 листопада 2006 року, тому при виселенні відповідачів та їх малолітніх дітей за рішенням суду їм мало бути надане житло;
03 червня 2014 року прийнято Закон України № 1304-VII « Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», яким запроваджено мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті. Держава цілеспрямовано вносила законодавчі обмеження, направлені на захист прав громадян України, щодо виселення, які пов`язані з використанням зобов`язань за кредитами, наданими в іноземній валюті та забезпеченими іпотекою.
 
З матеріалів, наданих відповідачем ОСОБА_1 , вбачається, щона підставі договору купівлі-продажу від 06 жовтня 1998 року, посвідченого нотаріального приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бойко Л.Л. та зареєстрованому в реєстрі за №5288, ОСОБА_10 , що проживає у  АДРЕСА_3 , придбала у власність квартиру АДРЕСА_1 (а.с. 105 т. 1).
У якості забезпечення виконання зобов`язань позичальника  ОСОБА_10 за договором кредиту №10-29/2534 від 11 жовтня 2006 року,  ОСОБА_10 передала в іпотеку АКБ «Укрсоцбанк» вказану вище квартиру на підставі іпотечного договору № 02-10/2829 від 11 жовтня 2006 року (а.с. 107-109, 110-112 т. 1).
Як вбачається з преамбули договору кредиту №10-29/2534 та іпотечного договору № 02-10/2829 від 11 жовтня 2006 року,  ОСОБА_10 зареєстрована за адресою:  АДРЕСА_3 .
Відповідно до пункту 1.6 іпотечного договору іпотекодавець                        ОСОБА_10 гарантує, що на предмет іпотеки не існує прав та вимог інших осіб, крім тих, що передбачені іпотечним договором №02-10/2775 від                         20 вересня 2005 року. 
ОСОБА_10 зареєстрована у спірній квартирі з 19 березня 2009 року, що вбачається з копії сторінок 2,3,12,13 її паспорту (а.с. 106 т.1).
Відповідно до виконавчого напису, що вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А.  від 30 серпня               2018 року та зареєстрований у реєстрі №13371, запропоновано звернути стягнення на квартиру  АДРЕСА_1 та за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, запропоновано задовольнити вимоги стягувача АК «Укрсоцбанк» у розмірі 54 671,74 доларів США (а.с. 112 т. 1).
Відповідно до Свідоцтва  про шлюб серії НОМЕР_1 від 15 січня              2010 року ОСОБА_7 та ОСОБА_12 зареєстрували шлюб 15 січня 2010 року . Прізвище дружини після реєстрації шлюбу ОСОБА_13   (а.с. 113 т. 1). 
Статтею 88 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
 
Оцінюючі докази, надані в обґрунтування заперечення проти виселення, колегія апеляційного суду встановила, що апелянтом не підтверджено належними та допустимими доказами, що відповідачі та їх малолітні діти  мають родинні зв`язки з ОСОБА_10 , якій на праві власності належала квартира, передана в іпотеку для забезпечення її зобов`язання за кредитним договором, а саме що: відповідач ОСОБА_1 є донькою ОСОБА_10 , малолітні діти ОСОБА_8 , ОСОБА_9 2009 року народження, є онуками ОСОБА_10 , оскільки відсутні будь які докази на підтвердження існування родинних зв`язків між вказаними особами. 
 
Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 3 СК України, сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Відповідно до статті 64 ЖК УРСР до членів сім`ї наймача відносить дружину наймача, їхніх дітей і батьків; також членами сім`ї наймача можуть бути визнані й інші особи, якщо вони постійно проживають разом із наймачем і ведуть із ним спільне господарство. 
Отже, член сім`ї (у сімейно-правовому аспекті) - це особа, яка має тісний правовий зв`язок із сім`єю, що ґрунтується на шлюбі, спорідненні, характеризується спільністю життя та інтересів, наявністю взаємних прав і обов`язків, передбачених сімейним законодавством.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_10 проживає за адресою: АДРЕСА_4 , що підтверджується довідкою виконавчого комітету Новабасанської сільської ради Бобровицького району Чернігівської області № 768 від 16 липня 2018 року (а.с. 197).
А також, матеріали справи містять докази наявності іншого житла у відповідачів, оскільки відповідачі ОСОБА_11 1987 року народження, ОСОБА_8 2009 року народження, зареєстровані за іншою адресою, а саме: АДРЕСА_2 .
Разом з тим, колегія апеляційного суду встановила, що апелянтом не підтверджено належними та допустимими доказами, що відповідачі та їх малолітні діти  є членами сім`ї колишнього власника спірної квартири                    ОСОБА_10 , оскільки  докази того, що відповідачі разом зі своїми малолітніми дітьми постійно проживали чи проживають у спірній квартирі, пов`язані спільним побутом та  мають взаємні права та обов`язки, - в матеріалах справи відсутні та апелянтом до апеляційної скарги не надано.
Заперечуючи проти виселення і посилаючись на те, що відповідачі разом зі своїми малолітніми дітьми, проживають у спірній  квартирі як члени сім`ї ОСОБА_10 , апелянт в апеляційній скарзі не вказала: на якій правовій підставі та з якого часу вони вселилися та якій період вони там проживають;  проживають спільно з ОСОБА_10 чи ні;  постійно чи тимчасово, та  доказів про це не подала. 
Єдиним доказом з якого можна зробити висновок про знаходження відповідачів у спірній квартирі є Акт, складений комісією житлово-експлуатаційної дільниці № 404 від 15 квітня 2019 року. 
Разом з тим, у вказаному Акті встановлено, що на момент комісійного обстеження (15 квітня 2019 року о 14 год. 45 хв.) ОСОБА_1 ,  ОСОБА_7 , малолітні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у квартирі відсутні. 
Факт проживання відповідачів з їх малолітніми дітьми у спірній квартирі встановлено зі слів ОСОБА_3 (а.с. 21 т.1).
 
07 червня 2014 року набрав чинності Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» № 1304-VII, згідно з яким протягом дії цього Закону не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. м для квартири та 250 кв. м для житлового будинку.   
 
Відповідно до положень статті 109 ЖК УРСР громадянам, яких виселяють із жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.  
В усталеній практиці Верховного Суду при розгляді вказаної категорії справ роз`яснено порядок застосування статті 40 Закону України «Про іпотеку» та статті 109 ЖК УРСР. Верховний Суд зазначив, що в частина 2 статті 109 ЖК УРСР встановлено загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення, придбаного не за рахунок кредиту.
Держава цілеспрямовано вносила законодавчі обмеження, спрямовані на захист прав громадян України, щодо виселення, які пов`язані з виконанням зобов`язань за кредитами, наданими в іноземній валюті та забезпеченими іпотекою. Вказана обставина обумовлена тим, що фізична особа, яка отримала кредит в іноземній валюті, не має впливу на здешевлення гривні, коливання валютного курсу, проте саме держава зобов`язана забезпечувати як дотримання прав усіх суб`єктів, так і баланс прав, зокрема й прав кредитодавця та позичальника у кредитних правовідносинах.
Відповідно до статті 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» N 2623-IV від 02 червня 2005 року держава охороняє і захищає права та інтереси дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення або обмеження прав та інтересів дітей під час вчинення будь-яких правочинів щодо жилих приміщень. Органи опіки та піклування здійснюють контроль за дотриманням батьками та особами, які їх замінюють, житлових прав і охоронюваних законом інтересів дітей відповідно до закону. Для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав та інтересів дітей при наданні дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна, яке належить дітям.
 
Колегія апеляційного суду  вважає, що Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», положення статті 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» та положення статті 109 ЖК УРСР, - не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки:
відповідачі разом зі своїми малолітніми дітьмине є позичальниками за кредитним договором, іпотекодавцями, власниками спірної квартири та не надавали її як забезпечення своїх зобов`язань як позичальника або майнового поручителя за кредитом, наданим в іноземній валюті та забезпеченим іпотекою;
спірна квартира була придбана  ОСОБА_10  не за рахунок кредиту (позики) банку, що вбачається  з договору купівлі-продажу  від 06 жовтня       1998 року; 
при укладанні іпотечного договору власник  ОСОБА_10 спірної квартири гарантувала, що на предмет іпотеки не існує прав та вимог інших осіб, крім тих, що передбачені іпотечним договором №02-10/2775 від                         20 вересня 2005 року (пункт 1.6 іпотечного договору № 02-10/2829 від                           11 жовтня 2006 року); 
колишній власник ОСОБА_10 спірної квартири надала новому власнику квартири ОСОБА_2 довіреність на зняття її з місця проживання, що підтверджується описом документів, що надано до ЦНАП (а.с. 196). 
Підсумовуючи викладене, колегія апеляційного суду встановила, що доказів того, що відповідачі разом зі своїми малолітніми дітьми є членами сім`ї позичальника ОСОБА_10 та використовують як місце постійного проживання спірну квартиру, що виступає як забезпечення зобов`язань позичальника ОСОБА_10 за кредитним договором в іноземній валюті, до матеріалів справи апелянтом не подано.
Особі, якій загрожує виселення, повинна бути надана можливість  для наведення відповідних аргументів щодо пропорційності втручання.
Пропорційність в цьому випадку означає, що збалансовано легітимні потреби суспільства (захист права власності власника) та особисті потреби відповідачів у житлі.
ЄСПЛ у своїй практиці у справах про виселення неодноразово вказував, що рішення повинні ґрунтуватися на належних підставах, з перевіркою необхідності такого заходу у демократичному суспільстві.
Так в справі « Йорданова та інші проти Болгарії» встановлено, що дійшовши висновку, що вселення не відповідало чинному законодавству, суди надали цьому першочергове значення, жодним чином не врівноваживши його з аргументами заявників, що цей захід покладе на них надмірний тягар. Тому ЄСПЛ дійшов висновку, що підхід, застосований національними судами сам по собі є проблематичним, оскільки він призвів до того, що вони не оцінили пропорційність виселення заявників.
Як вбачається з матеріалів справи, апеляційне провадження у справі  відкрито 30 вересня 2019 року та справу призначено до розгляду у судовому засіданні суду апеляційної інстанції на  04 листопада 2019 року з викликом осіб, які приймають участь у розгляді справи.
Розгляд справи в суді апеляційної інстанції за клопотанням апелянта ОСОБА_1 було відкладено на 22 січня 2020 року для укладання договору про надання правової допомоги з адвокатом, оскільки апелянт потребує юридичної допомоги (а.с. 179-180 т. 1).
В судовому засіданні апеляційної  інстанції 22 січня 2020 року оголошено перерву на 05 лютого 2020 року у зв'язку з відсутністю належних повноважень у представника апелянта ОСОБА_1 та відсутності власне самого заявника апеляційної скарги (а.с. 223-224 т. 1).
В судовому засіданні апеляційної інстанції 05 лютого 2020 року оголошено перерву на 16 березня 2020 року у зв'язку з задоволення клопотання представника апелянта ОСОБА_1 - ОСОБА_15 про ознайомлення з матеріалами справи (а.с. 238-239 т. 1). Представник апелянта ОСОБА_1 - ОСОБА_15 за ознайомленням з матеріалами справи до апеляційного суду не звертався. 
В судовому засіданні 22 червня 2020 року колегією апеляційного суду з'ясовувалась наявність в матеріалах справи та можливість подання доказів, що підтверджують той факт, що відповідачі та їх малолітні діти постійно тривалий час проживають у спірній квартирі, перелік та назву таких доказів, їх наявність у апелянта, поважні причини їх неподання разом з апеляційною скаргою у вересні 2019 року та не можливість їх подання до апеляційної інстанції протягом розгляду справи в апеляційній інстанції.
В матеріалах справи докази, що підтверджують той факт, що відповідачі та їх малолітні діти постійно тривалий час проживають у спірній квартирі, - відсутні, наявність таких доказів у відповідачів не встановлена.
Однак доведення пропорційності є основним завданням заявника про виселення і оцінка її судами повинна здійснюватися з врахуванням всіх обставин справи.
Таким чином, у контексті обставин цієї справи, оцінивши пропорційність виселення відповідачів та  їх малолітніх дітей, враховуючи, що апелянтом не доведено належними та достатніми доказами факт їх тривалого постійного проживання у спірній квартирі,  взагалі, та облаштування відповідачами спірної квартири як їх дому, наявність достатніх та триваючих зв`язків відповідачів та  їх малолітніх дітейіз спірною квартирою, зокрема, колегія апеляційного суду  не вважає виселення останніх порушенням їх права, визначеного статтею 8 Конвенції.
Статтею 391 ЦК України визначено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
Розглядаючи спір між сторонами, колегія апеляційного суду встановила відсутність факту тривалого постійного проживання відповідачів та їх малолітніх дітей у спірній квартирі та виходила з того, що права власника щодо здійснення права користування та розпорядження своїм майном підлягають захисту.
На думку колегії апеляційного суду розумний баланс між інтересами позивача, який є власником спірної квартири та довів необхідність виселення відповідачів разом з  їх малолітніми дітьми, та інтересами відповідачів разом зі їх малолітніми дітьми,  - є дотриманим.
У пункті 44 рішення від 02 грудня 2010 року у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» Європейський суд з прав людини визначив, що втручання у право заявника на повагу до його житла має бути не лише законним, але й «необхідним у демократичному суспільстві». Інакше кажучи, воно має відповідати «нагальній суспільній необхідності», зокрема бути співрозмірним із переслідуваною законною метою. Концепція житла має першочергове значення для особистості людини, самовизначення, фізичної та моральної цілісності, підтримки взаємовідносин з іншими, усталеного та безпечного місця в суспільстві.
Колегія апеляційного суду вважає, що рішення суду апеляційної інстанції про виселення відповідачів разом зі їх малолітніми дітьми ухвалене «згідно із законом», переслідує «законні цілі» та вважається «необхідним у демократичному суспільстві». 
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.  
02 квітня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 30 березня 2020 року № 540-IX.
Відповідно до пункту 12 цього Закону  розділ ХII  «Прикінцеві положення» ЦПК України доповнено пунктом 3 такого змісту:
«Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 49, 83, 84, 170, 178, 179, 180, 181, 185, 210, 222, 253, 275, 284, 325, 354, 357, 360, 371, 390, 393, 395, 398, 407, 424 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо касаційного оскарження продовжуються на строк дії такого карантину».
Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 22 липня 2019 року скасувати в частині задоволення позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , які діють у своїх інтересах та в інтересах малолітніх ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації, про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом виселення з квартири з ухваленням нового рішення про задоволення позову ОСОБА_2 в цій частині.
Усунути ОСОБА_2 перешкоди у здійсненні ним права користування та розпорядження квартирою АДРЕСА_1 .
Виселити ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 з квартири АДРЕСА_1 , без надання іншого житлового приміщення.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 22 липня 2019 року в частині розподілу судового збору залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів  з дня її прийняття, з урахуванням  пункту 3 розділу ХII  «Прикінцеві положення» ЦПК України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.   
Повний текст судового рішення складений 09  липня 2020 року.

 
Головуючий                                                                                            Г.І. Мостова
 
Судді                                                                                                   В.М. Волошина
 
                                                                                                                  І.М. Рейнарт