П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________________

Д О Д А Т К О В А  П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 серпня 2020 р.	           м.Одеса	Справа № 540/474/19	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д.
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
розглянувши в письмовому провадженні заяву товариства з обмеженою відповідальністю «Брівер» про стягнення витрат  на професійну правничу допомогу у справі за апеляційними скаргами товариства з обмеженою відповідальністю «Брівер», Головного управління ДПС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08 січня 2020 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Брівер» до Головного управління ДПС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень
В С Т А Н О В И В: 
Товариство з обмеженою відповідальністю «Брівер» звернулося з позовною заявою до Головного управління ДФС України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, в якій просить визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 20.02.2019 року № 0000591422 про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на прибуток приватних підприємств у розмірі 1  084  802 грн. та штрафними санкціями у розмірі 271  200,50 грн., № 0000601422 про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість у розмірі 1  208  539 грн. та штрафними санкціями у розмірі 302  134,75 грн., № 0000611422 про застосування штрафу у розмірі 50 % з податку на додану вартість в сумі 1602,08 грн. за відсутність реєстрації податкових накладних.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 08 січня 2020 року була частково задоволена позовна заява ТОВ «Брівер», визнане протиправним та скасоване податкове повідомлення-рішення від 20.02.2019 року № 0000611422, та відмовлено у задоволені позовних вимог про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 20.02.2019 року № 0000591422 та № 0000601422.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25.06.2020 року, ухваленою в порядку письмового провадження, були частково задоволені апеляційні скарги ТОВ «Брівер», Головного управління ДПС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08 січня 2020 року - скасоване в частині відмови у задоволенні позовних ТОВ «Брівер» про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення від 20.02.2019 року №0000591422 у розмірі 475875грн., від 20.02.2019 року  № 0000601422 у розмірі  487683,66 грн.
Ухвалена у справі №540/474/19 у цій частині нова постанова.
Визнане частково протиправним та частково скасоване податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 20.02.2019 року  № 0000591422 в частині податкового зобов`язання на суму 475875 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) на суму 118968, 75 грн., а всього 594  843,75 грн.
Визнане частково протиправним та частково скасоване податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 20.02.2019 року №0000601422 в частині податкового зобов`язання на суму 487683,66 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафів)  на суму 121920,92 грн., а всього - 609604,58 грн.
В решті рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08 січня 2020 року було залишене без змін.
Також було стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з Головного управління ДПС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на користь ТОВ «Брівер» судові витрати (сплачений судовий збір) в сумі 30111,21 грн. пропорційно задоволеним вимогам.
           30.06.2020 року, засобами поштового зв`язку ТОВ «Брівер» була подана заява  про стягнення  понесених позивачем витрат на правничу допомогу в розмірі 55000 грн.
Відповідно до протоколу  розподілу судової справи між суддями від 03.07.2020 року був визначений склад колегії: головуючи суддя - Домусчі С.Д., судді - Семенюк Г.В., Шляхтицький О.І. 
Заява ТОВ «Брівер» про стягнення витрат на правничу допомогу передана  головуючому судді 06.07.2020 року  та ухвалою від 08.07.2020 року із суду першої інстанції була витребувана справі № 540/474/19.
Справа № 540/474/19 надійшла до суду апеляційної інстанції 20.07.2020 року.
На підтвердження вимог заяви про стягнення витрат на професійну правничу допомогу ТОВ «Брівер» надало копію договору №14/01/20-01 від 14.01.2020 року про надання правової допомоги, укладеного між ТОВ «Брівер»  та адвокатським об`єднанням «Протекція права»; копію додаткової угоди №5 від 12.05.2020 року; копію свідоцтва  про право на зайняття адвокатської діяльності та посвідчення адвоката ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ; копію акту прийому-передачі наданих правових послуг (правової допомоги) від 26.06.2020 року до договору №14/01/20-01 від 14.01.2020 року та додаткової угоди №5 від 12.05.2020 року;  копію звіту від 26.06.2020 року про надані  послуги  за договором №14/01/20-01 від 14.01.2020 року; копію платіжного доручення № 246 від 10.06.2020 року про оплату ТОВ «Брівер» 17000 грн. - частини гонорару за правову допомогу в сумі згідно з договором №14/01/20-01 від 14.01.2020 року; копію платіжного доручення № 221 від 27.05.2020 року про оплату ТОВ «Брівер» 14000 грн. - частини гонорару за правову допомогу в сумі згідно з договором №14/01/20-01 від 14.01.2020 року; копію платіжного доручення № 196 від 12.05.2020 року про оплату ТОВ «Брівер» 15000 грн. - частини гонорару за правову допомогу в сумі згідно з договором №14/01/2 0-01 від 14.01.2020 року; роздруківку є ЄДРЮОФОПГФ щодо юридичної особи - адвокатське об`єднання «Протекція права» (ЄДПРОУ - 38545639), за змістом якої одним із засновників  об`єднання є ОСОБА_2 .
23.07.2020 року до апеляційного суду від Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі надійшли заперечення на заяву про стягнення  понесених  витрат  на професійну правничу допомогу, в яких податковий орган зазначив, що, а ні договір, а ні  додаткова угода не містять відомостей щодо розміру гонорару, а наданий акт не містить інформації щодо ціноутворення за надані адвокатами послуги та не відповідає вимозі щодо детального опису суті наданих послуг, а містить лише загальні посилання. Зазначив податковий орган також і те, що  спір який виник між сторонами в цій справі є  незначної складності  та не потребував  участі двох адвокатів
          Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши обґрунтованість заяви ТОВ «Брівер», дійшов висновку про часткове  задоволення зазначеної заяви.
          Відповідно до  ч. 1, п. 3 ч. 3 ст. 132 КАС України витрати на професійну правничу допомогу  належать до витрат, пов`язаних із розглядом справи, які входять до складу  судових витрат.
Відповідно до ст. 134 КАС України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Згідно із ч. 1, 3  ст. 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.
Відповідно до ч. 5 ст. 143 КАС України, у випадку, передбаченому частиною третьою цієї статті, суд виносить додаткове рішення в порядку, визначеному статтею 252 КАС України. За приписами ст. 252 КАС України, суд, що ухвалив судове рішення, може за заявою учасника справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо, зокрема, судом не вирішено питання про судові витрати.
          Апеляційний суд встановив, що до ухвалення апеляційним судом  постанови за наслідками розгляду апеляційних скарг в цій справі, у судовому засіданні 02.06.2020 року представниками ТОВ «Брівер» була зроблена заява про надання протягом п`яти днів  після ухвалення апеляційним судом рішення, доказів понесення ТОВ`Брівер» витрат на правничу допомогу та їх розміру.
          Щодо відшкодування позивачеві за рахунок бюджетних асигнувань відповідача витрат на правничу допомогу, апеляційний суд зазначає, таке.
Стаття 59 Конституції України  гарантує кожному право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Згідно з п. 11 Перехідних положень Конституції України  представництво відповідно до п. 3 ч.1 ст. 131-1 та ст. 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 01.01.2017 р.; у судах апеляційної інстанції - з 01.01.2018 р.; у судах першої інстанції - з 01.01.2019 р.
Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30.09.2009 р. № 23-рп/2009, передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема, в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.
Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року №5076-VI (надалі Закон України №5076-VI).
Згідно зі п. 4 ч. 1 ст.1 Закону України №5076-VI (у редакції чинній на час укладення договору) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України №5076-VI адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути:
1) договір про надання правової допомоги;
2) довіреність;
3) ордер;
4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Згідно із ч.1 ст.27 Закон України №5076-VI договір про надання правової допомоги укладається в письмовій формі.
До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права (ч.3 ст.27 Закон України №5076-VI).
За своєю правовою природою договір про надання правової допомоги є договором про надання послуг, що регулюється гл.63 ЦК та загальними положенням про договір, передбаченими гл.52 ЦК.
Відповідно до ч.1 ст.901 ЦК за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Статтею ст.903 ЦК визначено, що у разі, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору (ч.5 ст.626 ЦК).
Отже, договір про надання правової допомоги, як і будь-який договір про надання послуг, може бути оплатним або безоплатним.
Згідно з ст. 30 Закону України №5076-VI, ст.28 Правил адвокатської етики затверджених 09.06.2017 року Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 2017 року (зі змінами затвердженими 15.02.2019 року) гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата, тощо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. В разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу і обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання), розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.
Апеляційний суд зазначає, що адвокатський гонорар є однією з умов, яка визначається сторонами договору про надання правової допомоги, тому відсутність у договорі розміру та/або порядку обчислення адвокатського гонорару (погодинної оплати або фіксованого розміру) не дає підстав вважати, що сторони при укладенні договору про надання правової допомоги погодили розмір адвокатського гонорару.
Відповідно до ст.14 Правил адвокатської етики адвокат надає правову допомогу відповідно до законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність на підставі договору про надання правової допомоги.
Вирішуючи питання  щодо стягненні з відповідача на користь позивача 55000 грн. як гонорар за надання адвокатами Тарасун О.І, Тарасун В.Г. правової допомоги, апеляційний суд зазначає, що договір  № 14/01/20-01 від 14.01.2020 року про надання правової допомоги не визначає порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата, тощо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо. Проте статтею 5 договору  № 14/01/20-01 від 14.01.2020 року встановлено, що гонорар за надання правової допомоги адвокатом клієнту погоджується сторонами у кожному конкретному  випадку. Розмір гонорару, порядок та строки його сплати, порядок та розмір покриття  фактичних витрат адвоката, пов`язаних з виконанням даного договору , порядок приймання - передачі  наданої правової допомоги визначається сторонами у додатковій угоді до даного договору.
За змістом додаткової угоди №5 від 12.05.2020 року сторони домовились про те, що в межах договору адвокат зобов`язується надати клієнту правову (правничу) допомогу у П`ятому апеляційному адміністративному суді з питання апеляційного оскарження  рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08.01.2020 року у справі №540/474/19, а клієнт зобов`язується оплатити вартість такої правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. Також сторони визначились зі складом правничої допомоги (п.п. 1.1. додаткової угоди), шляхами надання правничої допомоги (п.п. 1.2 додаткової угоди), строками надання правової допомоги та їх зупинення (п.п. 1.4, 1.5 додаткової угоди).
Відповідно до п. 4 додаткової угоди, клієнт зобов`язується здійснити оплату  гонорару на користь адвоката в розмірі наданої адвокатом правничої допомоги, протягом 3 банківських днів з моменту підписання акті приймання-передачі в порядку визначеного розділом 3 цієї додаткової угоди. 
Апеляційний суд звертає увагу на те, що надана  ТОВ «Брівер» копіґ додаткової угоди  містить пункт  перший до п.п. 1.5 (iv), та з пункту 4 «Порядок та строки оплати» до пункту 9 «Реквізити та підписи сторін». Матеріали справи не містять повної копії додаткової угоди, до заяви про стягнення витрат на професійну правничу допомогу  також не надана повна копії додаткової угоди № 5 від 12.05.2020 року.
          За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що надані ТОВ «Брівер»  докази на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу не містять  порядку обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата, судодень, тощо).
Відсутність в договорі про надання правової допомоги розміру та/або порядку обчислення адвокатського гонорару (як погодинної оплати або фіксованого розміру) не дає як суду, так і іншій стороні спору, можливості пересвідчитись у дійсній домовленості сторін щодо розміру адвокатського гонорару.
Водночас, у самому тексті договору  та у додатковій угоді відсутні умови (пункти) щодо порядку та форми розрахунку адвокатського гонорару, що має здійснюватися на підставі розрахунків/рахунків, актів або інших двосторонніх документів.
Враховуючи вищенаведене, оскільки відсутня об`єктивна можливість пересвідчитись щодо домовленості між адвокатом  та його клієнтом щодо розміру та/або порядку обчислення адвокатського гонорару, враховуючи заперечення іншої сторони, апеляційний суд вважає за необхідне зменшити заявлені до відшкодування судові витрати на професійну правничу допомогу.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Як вбачається з акту приймання - передачі виконаних робіт/послуг із надання правничої/правової допомоги адвокатом здійснено наступний перелік робіт: 
1) підготовка, оформлення  та подання до суду  письмових пояснень по справі, з урахуванням зібраних доказів по справі,  поточної судової практики в аналогічних справах  19.05.2020 року (5 годин), 3000 за годи, всього 15000 грн.;
2) представництво інтересів клієнта в суді 02.06.2020 року (судодень ), 14000 грн.;
3) підготовка, оформлення  та подання до суду  письмових пояснень по справі, з урахуванням питань суду, що виникли в ході судового розгляду справи 09.06.2020 року (2 години), 3000 за годину, всього 6000 грн.;
4)підготовка, оформлення та подання до суду письмових дебатів 09.06.2020 року (2 години), 3000 за годину, всього 6000 грн.;
5) представництво інтересів клієнта в суді 17.06.2020 року (судодень ), 14000 грн..
Однак, з огляду на те, що ціна наданих адвокатом послуг не була узгоджена між сторонами шляхом внесення відповідних пунктів в умови договору, додаткової угоди, з рахуванням критерію розумності розміру таких витрат, виходячи з конкретних обставин справи - складність (предметом спору є три податкових повідомлення-рішення, ціна позову складає 2868278,33 грн.) та обсягу наданих стороні, як клієнту, послуг правничої допомоги щодо представництва її інтересів в апеляційному суді під час розгляду справи (подання 19.05.2020 року та 09.06.2020 року додаткових пояснень до апеляційної скарги (т. 16 а.с. 1-14, 53-57), подання 09.06.2020 року письмової промови у дебатах (т. 16 а.с. 58-62), участь адвокатів у судовому засіданні 02.06.2020 року  з 14:11 год. до 14:53 год.(т. 16 а.с.  30-34), у судовому засіданні 17.06.2020 року з 15:38 год. до 16:05 год. (т. 16 а.с. 68-69), апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення таких витрат у розмірі 33000 грн.
При цьому апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень  та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «East/West Alliance Limited» проти України» Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі «Ботацці проти Італії» (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява № 34884/97, п. 30, ECHR 1999-V).
Апеляційний суд зазначає, що матеріалами справи підтверджено фактичне надання  адвокатами  професійної правничої допомоги позивачу, в той час як заперечення  податкового органу щодо неспівмірності обґрунтовані обставинами, які не заслуговують на увагу, зокрема оплата гонорару до складання та підписання акту прийому-передачі  наданих правових послуг.
За таких підстав, апеляційний суд дійшов висновку про наявність правових підстав для ухвалення у справі додаткового судового рішення  за заявою позивача  про стягнення  витрат  на  професійну  правничу  допомогу.
Керуючись  ст. ст. 134, 139, 143, 242, 252, 311, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, -
П О С Т А Н О В И В :

          Заяву товариства з обмеженою відповідальністю «Брівер» про стягнення витрат  на професійну правничу допомогу - задовольнити частково.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Головного управління ДПС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (код ЄДРПОУ 43143201, 73003, м. Херсон, проспект Ушакова, 75) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Брівер» (код ЄДРПОУ 38207273, місцезнаходження юридичної особи: 73000 м. Херсон, вул. Декабристів, 49, офіс 7) судові витрати (витрати на професійну правничу допомогу) в сумі 33000 грн. (тридцять три тисячі грн. 00 коп.)
Додаткова постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 04.08.2020 року.

     Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
     Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.