СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" серпня 2020 р.                                                                 Справа № 905/2202/18  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О. , суддя  Пуль О.А. 
за участю секретаря Гончарова О.В.
за участю :
прокурора- Ткаченко К.О.,  посвідчення №   036249   від 12.11.2015 р.;
представників сторін:
від позивача -   не з`явився;                                                                                                                       
від відповідача -  не з`явився;                                                                                                                   
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - Фізичної особи-підприємця Шнирьова Романа Петровича, м.  Селидове, Донецька область (вх. 1219Д/2-5)
на рішення Господарського суду Донецької області від 04.03.2019 у справі № 905/2202/18 (суддя Чернова О.В., повний текст рішення складено та підписано 11.03.2019) 
за позовом Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Управління комунальної власності Мирноградської міської ради, м. Мирноград , Донецька область,
до Фізичної особи-підприємця Шнирьова Романа Петровича, м. Селидове Донецької області,
про стягнення заборгованості з орендної плати в розмірі 28945,96 грн., з яких 24717,61 грн.- сума основного боргу,3988,38 грн. - пеня та 239,97 гн.-штраф,-   
                                                
                                                      ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2018 року Керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області звернувся до господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі Управління комунальної власності Мирноградської міської ради до Фізичної особи - підприємця Шнирьова Романа Петровича про стягнення заборгованості з орендної плати за договором  оренди індивідуально  визначеного нерухомого майна, що належить до комунальної власності від 02.10.2017 № 20 в розмірі 28945,96 грн., з яких 24717,61 грн. - сума основного боргу; 3988,38 грн. - пеня та 239,97 грн. - штраф.
В обґрунтування позовних вимог прокурор, посилаючись на приписи ст.ст. 526, 530, 611, 629, 638, 651, 785 ЦК України, ст.ст. 180, 193 ГК України, ст.ст. 9, 18, 19, 26, 27 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" та  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", зазначає про наявність порушення інтересів держави в особі Управління комунальної власності Мирноградської міської ради внаслідок ненадходження до місцевого бюджету  м. Мирнограда орендних платежів через виникнення у відповідача заборгованості зі сплати орендної плати за оренду комунального майна за період з жовтня 2017 року  по 30 червня 2018 року  в розмірі 24717,61 грн.,на яку ним нараховано пеню та штраф.
При цьому, обґрунтовуючи необхідність захисту інтересів держави прокурор зазначив  про нездійснення уповноваженим органом - Управлінням комунальної власності Мирноградської міської ради в повному обсязі та належним чином повноважень на захист інтересів держави щодо сплати відповідачем заборгованості з орендої плати.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 04.03.2019 у справі № 905/2202/18, з урахуванням ухвали господарського суду Донецької області про  виправлення описки від 05.04.2019, позовні вимоги Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Управління комунальної власності Мирноградської міської ради до Фізичної особи - підприємця Шнирьова Романа Петровича про стягнення заборгованості з орендної плати в розмірі 28945,96 грн., з яких 24717,61 грн.- сума основного боргу, 3988,38 грн. - пеня та 239,97 грн. - штраф, задоволено частково.
Стягнуто з Фізичної особи - підприємця Шнирьова Романа Петровича на користь Мирноградської міської ради заборгованість у розмірі 24 717,61 грн.
Стягнуто з Фізичної особи - підприємця Шнирьова Романа Петровича на користь прокуратури Донецької області витрати зі сплати судового збору у розмірі  1             536,46 грн.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено. 
      Рішення обґрунтовано тим, що додатковою угодою №1 від 02.07.2018 до спірного договору оренди індивідуально  визначеного нерухомого майна, що належить до комунальної власності від 02.10.2017 № 20 сторони узгодили обов`язок відповідача сплатити заборгованість з орендної плати в термін до 01.08.2018р., проте із матеріалів справи вбачається  і не спростовано відповідачем, що внаслідок невиконання ним грошових зобов`язань за період з жовтня 2017 по 30 червня 2018 року включно утворилась заборгованість з орендної плати у сумі  24     717,61 грн., яка підлягає стягненню.
Щодо вимог  позивача про стягнення пені за період з 01.01.2018  по 30.06.2018 та штрафу суд зазначив, що останні не підлягають задоволенню, оскільки додатковою угодою №1 від 02.07.2018 сторонами узгоджено новий строк виконання зобов`язання відповідача з оплати орендної плати, а саме в термін до 01.08.2018 та, крім того, сторонами узгоджено розірвати спірний Договір з 01.07.2018, що в свою чергу виключає право позивача щодо нарахування штрафних санкцій за невиконання відповідачем зобов`язання, визначених п. 3.6. та п. 3.8.  Договору. 
Відповідач з рішенням суду першої інстанції не погодився,  звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанцїї норм матеріального права та порушення норм  процесуального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
В обгрунтування апеляційної скарги відповідач посилається, зокрема, на ненадання судом першої інстанції належної оцінки аргументам відповідача, що він не мав можливості використовувати орендоване приміщення протягом дії Договору оренди,  у зв`язку з неправомірними діями  міського голови міста Мирноград, що відповідно до ч. 4 статті  762 Цивільного кодексу України є підставою для звільнення його від сплати орендної плати.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.04.2019 для розгляду справи №905/2202/18  сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Шевель О.В. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.05.2019 поновлено ФОП Шнирьову Р.П. строк на подання апеляційної скарги; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Шнирьова Р.П. на рішення Господарського суду Донецької області від 04.03.2019 у справі № 905/2202/18 та призначено розгляд справи на 10.06.2019. Встановлено  учасникам справи строк для подання відзивів на апеляційну скаргу  протягом 5 днів з дня вручення їм ухвали про відкриття провадження у справі. Встановлено учасникам справи строк до 03.06.2019  для подання заяв, клопотань, тощо. 
23.05.2019 від Красноармійської місцевої прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор вважає, що відповідач належними доказами по справі не підтвердив факту того, що після укладення 02.10.2017 з Управлінням комунальної власності Мирноградської міської ради договору оренди індивідуально визначеного нерухомого майна, що належить до комунальної власності №20,  акту приймання-передачі до договору та  додаткової угоди про розірвання договору  та повернення майна орендодавцю від 02.07.2018, ФОП Шнирьов Р.П. не мав можливості використовувати об`єкт оренди.  Заперечень, зауважень або змін до договору апелянтом не надавалось. У зв`язку з цим, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення,  оскаржуване рішення суду першої інстанції -без змін. 
28.05.2019 позивачем до суду апеляційної інстанції надано відзив на апеляційну скаргу, в якому Управління комунальної власності Мирноградської міської ради наголошує на тому, що з моменту укладення договору оренди, а саме, з 02.10.2017 до моменту його розірвання 02.07.2018 ФОП Шнирьов Р.П. не сплачував орендну плату за користування орендованим приміщенням, чим порушив договірні зобов`язання сторін. При цьому жодного звернення від орендаря з приводу зміни площі, зменшення орендної плати чи надання в оренду іншого приміщення комунальної власності від ФОП Шнирьова Р.П. до Управління не надходило. У зв`язку з цим, просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскаржуване рішення залишити без змін. 
      07.06.2019 до Східного апеляційного суду від ФОП Шнирьова Р.П. надійшла відповідь на відзив щодо поданої апеляційної скарги (вх. №5602 від 07.06.2019), в якій скаржник висловив свою незгоду з доводами Красноармійської місцевої прокуратури, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу та зазначав, що до суду першої інстанції ним подавалось клопотання про прийняття та розгляд нотаріально завіреної заяви свідка ОСОБА_1 , який повідомляв у заяві про обставини, які мають істотне значення для даної справи. Як зазначив скаржник, після ознайомлення з  відзивом на апеляційну скаргу та на підтвердження фактів, що свідчать про неможливість користування орендованим майном за спірним Договором, скаржник просив суд викликати та заслухати в судовому засіданні 10.06.2019 свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . 
      Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.06.2019 зупинено апеляційне провадження у справі №905/2202/18 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №587/430/16-ц.
      Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.10.2019, у зв`язку відпусткою судді Шевель О.В. сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя  Пуль О.А.
    Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.10.2019 поновлено  апеляційне провадження у справі №905/2202/18 за апеляційною скаргою та призначено справу №905/2202/18  до розгляду у судовому засіданні на  25 листопада 2019 р. о 14:15 год. 
    Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.11.2019 зупинено провадження у справі № 905/2202/18 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18.
10.07.2020 від в.о. керівника Красноармійської місцевої прокуратури надійшло клопотання (вх. №  6546) про поновлення апеляційного провадження за апеляційною скаргою, яке обґрунтоване усуненням обставин, що стали підставою для зупинення  провадження у справі, а саме прийняття 26.05.2020 Великою Палатою Верховного суду постанови у  справі № 912/2385/18. 
        Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.07.2020 клопотання в.о. керівника Красноармійської місцевої прокуратури про поновлення апеляційного провадження за апеляційною скаргою задоволено.Поновлено  апеляційне провадження за апеляційною скаргою та  розгляд справи призначено  на  13 серпня 2020 р. об 11:30 год.
         У судове засідання 13.08.2020 з`явився прокурор, який проти апеляційної скарги заперечує, просить залишити її без задоволення, а  оскаржуване рішення  -без змін. 
      Позивач, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується повідомленням про вручення йому поштового відправлення з ухвалою суду від 27.07.2020, якою призначено дату, час та місце даного судового засідання, представника для участі в ньому не направив, про причини неявки суд не повідомив. 
        Відповідач або його представник в судове засідання не з`явилися.
    10.06.2019 до Східного апеляційного господарського суду від представника відповідача адвоката Зінченко Б.Б. надійшло клопотання (вх. № 5624) про розгляд справи та оголошення судового рішення за відсутності його довірителя-ФОП Шнирьова Р.П.  
    До суду повернулися надіслані на адресу відповідача, зазначену ним в апеляційній скарзі, відповіді на відзив  на апеляційну скаргу, клопотанні про розгляд справи за його відсутності  ( АДРЕСА_1 ) поштові повідомлення з ухвалою суду  від 27.07.2020, якою призначено дату, час та місце даного судового засідання, з поміткою поштового відділення  про причину  повернення-«адресат відсутній за вказаною адресою».
       Про зміну адреси місцезнаходження скаржник суд не повідомляв, та отримував за вказаною  адресою попередні ухвали суду.
   Відповідно до ч. 7 статті 120 Господарського процесуального кодексу України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.
       У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
      Відповідно до ч.1. статті 202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
       Згідно з п.п. 1, 2  ч. 3 цієї статті , якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі:
 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки;
 2) повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки;
   Зважаючи на наведене, справа розглядається за відсутності позивача та відповідача.
     Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції  межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
     Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
    Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
         Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву  на неї,  заслухавши пояснення прокурора, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної  скарги, зважаючи на таке.
02 жовтня 2017 року між Управлінням комунальної власності Мирноградської міської ради (далі - Орендодавець) та Фізичною особою - підприємцем Шнирьовим Романом Петровичем (далі - Орендар) укладено договір оренди індивідуально визначеного нерухомого майна, що належить до комунальної власності №20 (далі - Договір), згідно з п. 1.1. якого Орендодавець передає, а Орендар приймає в строкове платне користування окреме індивідуально визначене комунальне майно - нежитлове вбудоване приміщення загальною площею 18 кв.м. (надалі - Майно), розташоване за адресою: Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, б.20, що перебуває на балансі Мирноградської центральної міської лікарні (терапевтичне відділення), загальною площею 18 кв.м. Вартість нежитлового приміщення за експертним висновком станом на 22.03.2017 становить 326 906,00 грн. без ПДВ. Майно передається в оренду з метою розміщення аптечного пункту (п.1.2.).
       Відповідно до п.2.1. Договору Орендар вступає у строкове платне користування Майном у термін, указаний у Договорі, але не раніше дати підписання Сторонами цього Договору та акта приймання - передавання Майна. 
    Згідно з п.3.1. Договору орендна плата визначена на підставі Методики розрахунку і порядку використання плати за оренду комунального майна, затвердженої рішенням Димитровської міської ради від 11.12.2013 №УІ/69-15 (далі - Методика) і становить 2201,19 без ПДВ за місяць.   
     Орендна плата за кожний наступний місяць визначається шляхом коригування орендної плати за попередній місяць на індекс інфляції за наступний місяць (п.3.3. Договору).
    Пунктом 3.5. Договору встановлено, що орендна плата перераховується на розрахунковий рахунок Орендодавця щомісяця не пізніше 25 числа місяця, за який здійснюється платіж. Відповідно до Методики  орендна плата стягується на розрахунковий рахунок Орендодавця у розмірі 100% з подальшим перерахуванням Балансоутримувачу в розмірі 50% суми та до місцевого бюджету - 50%.  
За умовами  п. 3.6. Договору оренда плата, перерахована несвоєчасно або не в повному обсязі, підлягає індексації і стягується на розрахунковий рахунок Орендодавця з урахуванням пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ на дату нарахування пені від суми заборгованості за кожний день прострочення, включаючи день оплати. 
У разі, якщо на дату сплати орендної плати заборгованість за нею становить загалом не менше ніж три місяці, Орендар також сплачує штраф у розмірі 1% від суми заборгованості, який сплачується на умовах, передбачених п.3.5. Договору. 
Розділом 5 Договору встановлено обов`язки Сторін.
Так, умовами п.5.2.2. Договору встановлено обов`язок орендаря вносити орендну плату своєчасно і в повному обсязі сплачувати орендну плату. 
Цей Договір укладено на термін з 02.10.2017 по 02.09.2019 включно, на 2 роки 11 місяців (п.10.1. Договору). 
Договір підписаний Сторонами у встановленому порядку.
На виконання умов договору, 02.10.2017 за актом приймання - передачі нежилого приміщення Позивач передав, а Відповідач прийняв в користування окреме індивідуально визначене комунальне майно - нежитлове вбудоване приміщення загальною площею 18 кв.м. (надалі - Майно), розташоване за адресою: Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, б.20 для розміщення аптечного пункту. Сторонами визначено, що технічний стан нежитлового вбудованого приміщення задовільний і дає змогу використовувати його за цільовим призначенням, передбаченим умовами Договору. Зазначений акт підписаний Сторонами без зауважень. 
Листом №01-31-005 від 02.02.2018 позивач повідомив відповідача про наявність заборгованості станом на 01.02.2018 у розмірі 10 389,55 грн. та вимагав її негайно сплатити.  
04.06.2018 претензією №01-32-0332 позивач звернувся до відповідача з вимогою негайно сплатити заборгованість з орендної плати за договором оренди №20 від 02.10.2017р. у розмірі 21246,26 грн. Зазначена претензія залишена з боку відповідача без відповіді. 
10.07.2018 року відповідач звернувся до позивача із заявою №1 про розірвання договору оренди №20 від 02.10.2017 
Додатковою угодою №1 від 02.07.2018, сторони узгодили розірвати договір  від 02.10.2017 №20 з 01.07.2018, повернути орендоване майно до 30.06.2018. Крім того, сторонами узгоджено обов`язок орендаря сплатити в термін до 01.08.2018р. заборгованість з орендної плати, яка утворилась станом на 01.07.2018р. у розмірі 23          997,68 грн.
На виконання умов додаткової угоди №1 від 02.07.2018, за актом приймання - передачі нежилого приміщення відповідач передав, а позивач прийняв орендоване приміщення. 
Посилаючись на неналежне виконання відповідачем грошових зобов`язань зі сплати орендних платежів за період з жовтня 2017року по 30 червня 2018 року у розмірі 24717,61 грн., внаслідок чого завдано шкоди інтересам держави, прокурор звернувся до суду з позовом у даній справі. 
       Стаття 53 Господарського процесуального кодексу  України          встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. 
      У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
      Відповідно до частини четвертої     статті 53 Господарського процесуального кодексу  України,      прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
       Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у          статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).
     Обґрунтовуючи підстави представництва інтересів держави в особі Управління комунальної власності Мирноградської міської ради, прокурор  в позовній заяві зазначив, що порушення інтересів держави в особі Управління комунальної власності Мирноградської міської ради полягає в ненадходженні  до місцевого бюджету м. Мирнограда орендних платежів через виникнення у відповідача заборгованості зі сплати орендної плати за оренду комунального майна за період з жовтня 2017 року  по 30 червня 2018 року, що порушує інтереси територіальної громади, перешкоджає раціональному  використанню об`єкта комунальної власності, суперечить  принципу доцільного  та економічного  ведення  комунального господарства.  
       Обґрунтовуючи  необхідність захисту порушених інтересів держави, прокурор зазначає, що до повноважень  Управління комунальної власності Мирноградської міської ради як орендодавця за спірним Договором оренди комунального майна входить питання про ініціювання стягнення  заборгованості з орендної плати в судовому порядку, проте в період з жовтня 2017 року по 30 червня 2018 року  дієвих заходів  до стягнення заборгованості  за Договором Управлінням не вжито, що завдає шкоди  територіальній громаді міста  та позбавляє  її можливості  отримувати  кошти від використання  комунального майна для виконання  соціально -економічних завдань. 
      Відповідно до ч. 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
        В постанові Великої Палати  Верховного суду  від 26.05.2020 викладено наступні висновки щодо застосування  положень статті 53 Господарського процесуального кодексу Ураїни та статті 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави.
      Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
           Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
      Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому     статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором,      вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
      Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту(зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
      Протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень          -це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
       Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою          статті 23 Закону України «Про прокуратуру»      передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
       Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого          статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.                    
      Частина четверта      статті 23 Закону України «Про прокуратуру»      передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
       Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
      У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що          Конституцією України          встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
   Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
    Невиконання прокурором вимог щодо надання суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді згідно із частиною четвертою     статті 53 ГПК України      має наслідком застосування положень, передбачених      статтею 174 цього Кодексу, про залишення позовної заяви без руху для усунення її недоліків і повернення в разі, якщо відповідно до ухвали суду у встановлений строк ці недоліки не усунуті.
    Якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то          позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати.          І в     таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої          статті 226 ГПК України.
     Натомість, з матеріалів справи вбачається, що повідомлення прокурора про представництво інтересів держави в порядку, передбаченому  статтею 23 Закону  України «Про прокуратуру» (т. 1 а.с. 36) здійснено  датою подання позовної заяви (15.11.2018), що вочевидь свідчить про формальність такого повідомлення та відсутність у компетентного органу розумного строку для самостійної реалізації власних повноважень.Таке повідомлення не є попереднім, як того вимагає зазначена стаття.
    Крім того до матеріалів  справи  не додано будь-яких доказів бездіяльності  Управління комунальної власності  Мирноградської  міської  ради щодо  нездійснення  чи неналежним чином здійснення  захисту інтересів  держави. 
        З матеріалів справи вбачається, що до  подання  прокурором  позову до суду  орган, уповноважений державою виконувати відповідні функції у спірних правовідносинах-Управління  комунальної власності Мирноградської міської ради, вживав заходи  щодо досудового врегулювання  спору за спірним  Договором.
     Так,  позивач, як орендодавець  вживав необхідні дії, з метою спонукання відповідача-орендаря до сплати заборгованості, а саме звертався з листом №01-31-005 від 02.02.2018р., яким повідомив відповідача про наявність заборгованості станом на 01.02.2018р. та необхідність негайної її сплати, а також з претензією щодо сплати заборгованості від 04.06.2018 року  №01-32-0332.
        Також додатковою угодою №1 від 02.07.2018  сторони узгодили не тільки умови щодо розірвання договору від 02.10.2017 №20 з 01.07.2018 та повернення  орендованого майна до 30.06.2018, але й  обов`язок орендаря сплатити в термін до 01.08.2018 заборгованість з орендної плати, яка утворилась станом на 01.07.2018  у розмірі 23     997,68 грн.
      На час подання прокурором позову  у листопаді 2018 року, після закінчення  встановленого сторонами у Додатковій угоді №1 від 02.07.2018 строку сплати заборгованості (01.08.2018)  минуло менше  4-х місяців, з урахуванням чого, а також того, що у позивача залишилося достатньо часу до спливу позовної давності ( 2 роки та 8 місяців),  інтереси держави не потребували невідкладного захисту.
      Поряд з цим матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що позивач не може чи не бажає  здійснювати захист інтересів держави та звертатись до суду з відповідним позовом до відповідача.
      При цьому колегія суддів наголошує наступне.
     Відповідно до частини другої          статті 19 Конституції України,      органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені          Конституцією          та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади          Конституції          та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
       Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до       Конституції України      внесені зміни, а саме      Конституцію  доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
   Відповідно до вищенаведених норм, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважен, звертаючись до суду з позовом в інтересах держави, щоб вони не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні компетентний орган, який відсутній або всупереч вимогам закону не здійснює захисту чи робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
        Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
           Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).
      Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява №42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (неофіційний переклад): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".
      Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.
      У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не належить до сфери кримінального права, наголошено, що вкрай важливо забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і щоб загальні завдання щодо захисту інтересів держави вирішувалися через систему здійснення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій було засновано окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.
     З урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу в питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої          статті 131-1 Конституції України          щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено;
      Прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої          статті 129 Конституції України);
      Аналогічну правову позицію викладено, зокрема у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 у справі № 910/4345/18 від 07 грудня 2018 року у справі № 924/1256/17 та постанові  Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 05.12.2018 у справі №  923/129/17.
        Зважаючи  на наведене, подання прокурором  позову у даній справі в інтересах держави   в особі органу місцевого самоврядування про стягнення заборгованості з орендної плати за договором оренди комунального майна,  за обставин вжиття до подання такого позову  органом місцевого самоврядування заходів досудового врегулювання спору, а саме спонукання відповідача до сплати такої заборгованості, розірвання спірного  Договору, узгодження з відповідачем  нового строку  погашення заборгованості, після закінчення якого до подання прокурором позову минув невеликий  проміжок часу й залишилося достатньо багато часу до закінчення позовної давності, в межах якої позивач має можливість самостійно подати відповідний позов, в разі якщо вжиті ним заходи не призведуть до погашення заборгованості, свідчить про відсутність передбачених законом  виключних випадків , коли прокурор може звернутися до суду   в інтересах держави  в особі Управління  комунальної власності Мирноградської міської ради, порушення принципу змагальності,  справедливого балансу в питанні рівноправності сторін судового провадження,  та порушення  положень Конституції України, які встановлюють субсидіарну роль прокуратури в судовому процесі  і відповідно до яких прокурор не може замінювати відповідних суб`єктів владних повноважень та подає позов  у виключних випадках в разі бездіяльності таких органів.    
     Отже, прокурор при поданні позову у даній справі не довів підстав для здійснення представництва інтересів держави в особі позивача, оскільки не довів нездійснення або здійснення неналежним чином (бездіяльності)  захисту інтересів держави органом місцевого самоврядування, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у спірних правовідносинах.
     Встановлення судом відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, означає, що      позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати, тому наявні підстави для застосування положень пункту 2 частини першої       статті 226 ГПК України      (залишення позову без розгляду).          Такого ж          висновку щодо застосування наведеної норми процесуального права дійшов  Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 19 лютого 2019 року у справі №      925/226/18 та Велика Палата Верховного Суду у постанові  від 26.05.2020 у справі №  912/2385/18.
      Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що господарський суд першої інстанції внаслідок  нез`ясування обставин, що мають значення для справи щодо відсутності бездіяльності позивача у здійсненні захисту інтересів держави,  в порушення норм процесуального права, за наявності підстав для залишення позову прокурора  без розгляду, розглянув його по суті, прийнявши  рішення про його задоволення, у зв`язку з чим, наявні правові підстави для скасування оскаржуваного рішення та залишення позову прокурора без розгляду, й відповідно -часткового задоволення апеляційної скарги відповідача.  
      Виходячи з наведеного та керуючись статтями 53, 129, пунктом  2 частини 1 статті  226,  статтею  269, пунктом 4  частини 1 статті 275, пунктами 1, 4 частини 1 статті 277, статтями 281, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-                                                                                                   
                                                        
                                                     ПОСТАНОВИЛА:

    Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Шнирьова Романа Петровича задовольнити частково.
    Рішення господарського суду Донецької області від 04.03.2019 у справі № 905/2202/18 скасувати, позовну заяву Керівника Красноармійської місцевої прокуратури залишити  без розгляду. 
     Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.Порядок і строк її оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.
       Повний текст постанови складено  25.08.2020

Головуючий суддя                                                                    І.В. Тарасова

Суддя                                                                                           Я.О. Білоусова  

Суддя                                                                                           О.А. Пуль