ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" вересня 2020 р.           Справа№ 910/240/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Калатай Н.Ф.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Поляк О.І. 
 
при секретарі           Рибчич А. В.
          
За участю представників: 
від позивача:          не з`явились
від відповідача:          не з`явились 

розглянувши у відкритому судовому засіданні 
апеляційну скаргу          Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексіс Індастріс»
на рішення           Господарського суду міста Києва від 25.06.2020, повний текст якого складений 06.07.2020,
у справі                     № 910/240/20 (суддя Демидов В.О.)
за позовом           Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексіс Індастріс»
до                               Товариства з обмеженою відповідальністю «СМП-Автоматика»
про                               зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про зобов`язання відповідача подати до суду заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство через загрозу неплатоспроможності.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.06.2020, повний текст якого складений 06.07.2020, у справі № 910/240/20 у позові відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що:
- матеріалами справи та її фактичними обставинами підтверджується факт видачі Господарським судом міста Києва наказів про примусове виконання рішення суду у справах № 910/19690/17, № 910/20386/17, про стягнення з відповідача як боржника заборгованості на користь позивача у загальному розмірі 892  750,20 грн. та судового збору у розмірі 13  391,25 грн., проте не містять підтверджуючих доказів неспроможності відповідача виконати рішення Господарського суду міста Києва у справах № 910/19690/17, № 910/20386/17, відомостей про відкриття виконавчих проваджень саме на виконання вказаних рішень, відомостей про ухилення відповідача від виконання постанов державного або приватного виконавця щодо виконання рішення суду та/або ухилення останнього від добровільного виконання вказаних рішень суду;
- при цьому твердження про наявність податкового боргу у відповідача не може слугувати беззаперечною підставою для визнання відповідача таким, що неспроможний виконати рішення суду, та зобов`язання такої юридичної особи подавати або не подавати заяву про відкриття провадження у справі про власне банкрутство;
- крім того, матеріали справи не містять підтверджуючих доказів існування загрози неплатоспроможності відповідача, тобто нездатності виконувати фінансові зобов`язання у призначений термін за умов звичайної діяльності компанії, враховуючи той факт, що відповідач як юридична особа самостійно несе відповідальність за власні зобов`язання.
Крім того, суд першої інстанції зазначив про наявність у позивача права, яким останній наділений в силу Кодексу України з процедур банкрутства, на звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство відповідача. 
Не погоджуючись з рішенням, 04.08.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «Ексіс Індастріс» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення у справі та ухвалити нове, яким зобов`язати відповідача подати заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство через загрозу неплатоспроможності.
У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що:
- позов ним подано зважаючи на те, що погашення відповідачем податкового боргу унеможливить погашення заборгованості перед позивачем, і для перевірки вказаної презумпції у позові було поставлено запитання, які суд, так само, як і звернення позивача від 23.06.2020 визнати обставини, для з`ясування яких було поставлено це запитання, проігнорував;
-  суд першої інстанції проігнорував надані в позові пояснення, дійшовши необґрунтованого висновку, що матеріали «містять підтверджуючих доказів неспроможності відповідача виконати рішення Господарського суду міста Києва у справах № 910/19690/17, № 910/20386/17», оскільки лише одне із рішень було виконано частково, в зв`язку з чим наданий суду наказ містить на звороті відповідний напис виконавця;
- у рішенні суд першої інстанції дійшов висновку, що загроза неплатоспроможності існує лише за наявності виконавчого провадження чи «ухилення …(боржника) від добровільного виконання …» - особливі вимоги спеціального закону до заяв кредитора-контролюючого органу та боржника, якими, відповідно, позовна заява та позивач не є;
- суд першої інстанції помилково визнав як «твердження про наявність податкового боргу…» відкриті дані, подані суду із позовом та заявою з процесуальних питань, з якими (даними ресурсу «дізнайся більше про свого бізнес-партнера») суд міг ознайомитись у порядку, передбаченому ч. 7 ст. 82 ГПК України).
Крім того, у апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що:
- він не погоджується з ухвалою суду першої інстанції від 18.02.2020 про розгляді справи в загальному порядку;
- просить включити до відповідної ухвали суду апеляційної інстанції запитання, проігнороване судом першої інстанції: «Чи має боржник кошти (майно), достатні для погашення (1) боргу перед позивачем; (2) вказаного в п. (3) позову податкового боргу та (3) інших боргів відповідача за судовими рішеннями?»
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2020 справа № 910/240/20 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Поляк О.І., Кропивна Л.В.
Ухвалою від  31.08.2020 колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Поляк О.І., Кропивна Л.В.:
- Товариству з обмеженою відповідальністю «Ексіс Індастріс» поновлено строк на апеляційне оскарження на рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі № 910/240/20;
- відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексіс Індастріс» рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі № 910/240/20;
- справу № 910/240/20 призначено до розгляду на 28.09.2020 о 14:00;
- позивача зобов`язано в строк до 21.09.2020 надати суду письмове нормативне обґрунтування наявності у суду апеляційної  інстанції повноважень на включення до ухвали суду запитань до відповідача, а також письмове обґрунтування необхідності вчинення таких дій для вирішення спору сторін по суті;
- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заперечень, клопотань  та письмових пояснень - до 21.09.2019;
- учасникам процесу роз`яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України  право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);
- зупинено дію оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі № 910/240/20;
- сторони попереджено , що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою в розгляді апеляційної скарги.
25.09.2020 до суду від позивача надійшло Письмове обґрунтування заявленого апеляційною скаргою клопотання, в якому позивач зазначив про те, що заявлене ним у апеляційній скарзі клопотання про включення до ухвали суду апеляційної інстанції запитання, обґрунтовано положеннями ст. 269 ГПК України, яка надає можливість подати до суду апеляційної інстанції додаткові докази, та ст. 267 ГПК України, яка надає судді-доповідачу право вчиняти інші дії, пов`язані із забезпеченням апеляційного розгляду справи.
Крім того, у вказаному обґрунтуванні апелянт зазначає про те, що він не наполягає на перенесенні призначеного на 29.09.2010 засідання, яке просить, через епідеміологічну ситуацію у місті, провести без участі позивача.
Розпорядженням № 09.1-08/3427/20 від 25.09.2020, у зв`язку перебуванням судді Кропивної Л.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/240/20. 
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.09.2020 справа № 910/240/20 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Поляк О.І.,  Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою від 28.09.2020 колегією суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Поляк О.І.,  Пономаренко Є.Ю. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексіс Індастріс» рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі № 910/240/20 прийнято до свого провадження.
Станом на 28.09.2020 до Північного апеляційного господарського суду відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.
Позивач та відповідач  представників в судове засідання не направили, відповідач  про причини неявки суду не повідомив.
Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, подане відповідачем клопотання про розгляд справи без участі свого представника, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників позивача та відповідача  за наявними матеріалами апеляційного провадження.
Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

Позов заявлено про зобов`язання відповідача подати до суду заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство через загрозу неплатоспроможності.
У обґрунтування заявлених позовних вимог позивач послався на невиконання відповідачем судових рішень про стягнення на користь позивача грошових коштів, на те, що за даними Інтернет ресурсу «Дізнайся більше про свого бізнес-партнера» відповідач має податковий борг, та на те, що відповідно до вимог ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства боржник зобов`язаний у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності), та в інших випадках, передбачених цим Кодексом. 
Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.
Відповідно до ч. 5 ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.
Відповідно до ч. 1 ст. 326 ГПК України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.
Згідно з ч. 1 ст. 327 ГПК України виконання судового рішення здійснюється на підставі наказу, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції.
Як слідує з матеріалів справи, на виконання судових рішень у справі № 910/19690/17 від 21.03.2018 та № 910/20386/17 від 13.12.2017 Господарським судом міста Києва 24.04.2018 та 27.12.2017 видано накази (а.с. 3-4) про стягнення з відповідача на користь позивача 520  441,45 грн. та 385  700,00 грн. відповідно.
При цьому наказ від 27.12.2017 у справі № 910/20386/17 на загальну суму 385  700,00 грн. позивачем було пред`явлено до стягнення та 20.04.2018 повернуто стягувачу на підставі п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» (у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними) з відміткою виконавця про те, що залишок боргу складає всього 305  423,47 грн.
За даними, які містяться у Єдиному реєстрі боржників (https://erb.minjust.gov.ua/#/search-debtors), відносно відповідача на даний час відкрито 4 виконавчі провадження №№ 53523755, 62726879, 56706923 та 55496710.
Умови та порядок відновлення платоспроможності боржника - юридичної особи або визнання його банкрутом з метою задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи встановлені Кодексом України з процедур банкрутства. 
Статтею 1 Кодексу України з процедур банкрутства визначено, що:
- боржник - юридична особа або фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, неспроможна виконати свої грошові зобов`язання, строк виконання яких настав;
- грошове зобов`язання - зобов`язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового правочину (договору) та на інших підставах, передбачених законодавством України. До грошових зобов`язань належать також зобов`язання щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування; зобов`язання, що виникають внаслідок неможливості виконання зобов`язань за договорами зберігання, підряду, найму (оренди), ренти тощо та які мають бути виражені у грошових одиницях. До складу грошових зобов`язань боржника, у тому числі зобов`язань щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування, не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції, визначені на дату подання заяви до господарського суду, а також зобов`язання, що виникли внаслідок заподіяння шкоди життю і здоров`ю громадян, зобов`язання з виплати авторської винагороди, зобов`язання перед засновниками (учасниками) боржника - юридичної особи, що виникли з такої участі. Склад і розмір грошових зобов`язань, у тому числі розмір заборгованості за передані товари, виконані роботи і надані послуги, сума кредитів з урахуванням відсотків, які зобов`язаний сплатити боржник, визначаються на день подання до господарського суду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, якщо інше не встановлено цим Кодексом. При поданні заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство розмір грошових зобов`язань визначається на день подання до господарського суду такої заяви;
- кредитор - юридична або фізична особа, а також контролюючий орган, уповноважений відповідно до Податкового кодексу України здійснювати заходи щодо забезпечення погашення податкового боргу та недоїмки зі сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у межах своїх повноважень, та інші державні органи, які мають вимоги щодо грошових зобов`язань до боржника; забезпечені кредитори - кредитори, вимоги яких до боржника або іншої особи забезпечені заставою майна боржника; конкурсні кредитори - кредитори за вимогами до боржника, що виникли до відкриття провадження у справі про банкрутство і виконання яких не забезпечено заставою майна боржника; поточні кредитори - кредитори за вимогами до боржника, що виникли після відкриття провадження у справі про банкрутство;
Згідно із ч.ч. 1-3 ст. 8 Кодексу України з процедур банкрутства справи про банкрутство розглядаються господарськими судами за місцезнаходженням боржника - юридичної особи, фізичної особи або фізичної особи - підприємця. Право на звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство мають боржник, кредитор. Провадження у справі про банкрутство відкривається господарським судом за заявою боржника також у разі загрози його неплатоспроможності.
Положеннями ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства визначено що заява про відкриття провадження у справі про банкрутство подається кредитором або боржником у письмовій формі.
Отже, виходячи з приписів чинного законодавства, право на  звернення до суду з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство має не лише боржник, а і його кредитори, тобто із відповідною заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство відповідача звернутися до суду має право, в тому числі, і позивач.
Щодо посилань позивача на положення п. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства, якою визначено, що боржник зобов`язаний у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності), та в інших випадках, передбачених цим Кодексом; якщо керівник боржника допустив порушення цих вимог, він несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів; питання порушення керівником боржника зазначених вимог підлягає розгляду господарським судом під час здійснення провадження у справі; у разі виявлення такого порушення про це зазначається в ухвалі господарського суду, що є підставою для подальшого звернення кредиторів своїх вимог до зазначеної особи, колегія суддів зазначає про таке.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, матеріали справи не містять підтверджуючих доказів неспроможності відповідача виконати рішення Господарського суду міста Києва у справах № 910/19690/17, № 910/20386/17, оскільки сам лише факт наявності відносно відповідача відкритих виконавчих проваджень не є належним доказом неможливості останнього задовольнити вимоги кредиторів.
Такими доказами не може бути і повернення  виконавцем наказу від 27.12.2017 у справі № 910/20386/17 у 2018 році на підставі п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» (у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними) з відміткою про те, що залишок боргу складає всього 305  423,47 грн., оскільки вказане свідчить лише про неможливість відповідача у 2018 році задовольнити вимоги позивача, проте не є доказом наявності такої неможливості у 2020 році.
Щодо посилань позивача на відомості, які містяться на інтернет ресурсі «Дізнайся більше про свого бізнес-партнера», колегія суддів зазначає про те, що вказані відомості не можуть вважатися належними та допустимими доказами в розумінні ГПК України.
З огляду на вказані вище обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що:
-  твердження про наявність податкового боргу у відповідача не може слугувати беззаперечною підставою для визнання відповідача таким, що неспроможний виконати рішення суду, та зобов`язання такої юридичної особи подавати або не подавати заяву про відкриття провадження у справі про власне банкрутство;
-  матеріали справи не містять підтверджуючих доказів існування загрози неплатоспроможності відповідача, тобто нездатності виконувати фінансові зобов`язання у призначений термін за умов звичайної діяльності компанії, враховуючи той факт, що відповідач як юридична особа самостійно несе відповідальність за власні зобов`язання. 
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача подати до суду заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство через загрозу неплатоспроможності.
Щодо посилань позивача на те, що він не погоджується з ухвалою суду першої інстанції від 18.02.2020 про розгляді справи в загальному порядку, слід зазначити, що ГПК України визначені справи, які не можуть розглядатися в порядку спрощеного позовного провадження, так само, як не встановлено і переліку справ, які обов`язково мають розглядатися в порядку спрощеного позовного провадження, в той час як вирішення питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження віднесено саме до компетенції суду.
Щодо клопотання позивача про включення до відповідної ухвали суду апеляційної інстанції запитання, проігнороване судом першої інстанції: «Чи має боржник кошти (майно) достатні для погашення: (1) боргу перед позивачем; (2) вказаного в п. (3) позову податкового боргу та (3) інших боргів відповідача за судовими рішеннями?», колегія суддів зазначає про те, що задоволення такого клопотання жодним чином не впливає на вирішення спору сторін по суті і, фактично, призведе лише до затягування розгляду цієї справи в суді.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексіс Індастріс» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі № 910/240/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам, матеріалам справи і залишається без змін, оскільки підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України всі судові витрати по справі, в тому числі і за звернення з апеляційною скаргою, покладаються на позивача.
Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексіс Індастріс»  на рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі № 910/240/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі № 910/240/20 залишити без змін.
3. Поновити  дію рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі № 910/240/20.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
5. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
6. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/240/20.

Повний текст постанови складено:            29.09.2020

Головуючий суддя                                                            Н.Ф. Калатай 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                О.І. Поляк