ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий суддя у першій інстанції : Братичак У.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року	Львів	Справа № 1.380.2019.005870 пров. № А/857/4066/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді:                                         Бруновської Н.В.
суддів:                                                             Матковської З.М., Улицького В.З.
за участю секретаря судового засідання:          Волошин М.М.
представника апелянта:                              Філяровської Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року у справі № 1.380.2019.005870 за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Львівській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, - 
ВСТАНОВИВ :

08.11.2019р. позивач Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі ФОП ОСОБА_1 ) звернувся в суд з позовом до Головного управління Держпраці у Львівській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЛВ3290/474/АВ/ФС від 22.10.2019р.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 17.02.2020р. в позові відмовлено.

Не погоджуючись із даним рішенням, апелянт Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом порушено норми матеріального та процесуального права.

Апелянт просить суд, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17.02.2020р. скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Представник апелянта Філяровська Н.П. в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу із підстав у ній зазначених.

14.07.2020р. на адресу Восьмого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання Головного управління Держпраці у Львівській області про відкладення розгляду справи у зв`язку із запровадження заходів карантину.

ч.2 ст.313 КАС України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

При цьому, ч.3 цієї статті передбачено, що якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду справи, оскільки учасники справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду, а їх участь у судовому засіданні не визнана обов`язковою.

Інші особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явились, хоча належним чином повідомленні про дату, час і місце розгляду справи в порядку ст.126 КАС України, що не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до ст.313 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, учасника процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав. 

Як видно із матеріалів справи, ОСОБА_1 зареєстрований, як фізична особа-підприємець 17.06.2014р., основним видом економічної діяльності підприємця є торгівля іншими автотранспортними засобами, технічне обслуговування та ремонт автотранспортних засобів, роздрібна торгівля деталями та приладдям для автотранспортних засобів, вантажний автомобільний транспорт.

Так, в період з 16.09.2019р. - 27.09.2019р. Головним Управлінням Держпраці у Львівській області відповідно до наказу ТУ Держпраці у Львівській області №1821-П від 16.09.2019р. та направлення №1821 від 16.09.2019р. проведено захід державного контролю у формі інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 , юридична адреса: АДРЕСА_1 .

Зокрема, підставою для проведення інспекційного відвідування є звернення фізичної особи ОСОБА_4 : вх.№Ц-1102 від 02.09.2019р., щодо недотримання ФОП ОСОБА_1 умов праці та невиплати заробітної плати найманому працівнику (скаржнику). (а.с. 131)

За результатами інспекційного відвідування складено акт інспекційного відвідування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ЛВ3290/474/АВ від 24.09.2019р., в ході якого виявлені та зафіксовані наступні порушення:

- ч.1 та ч.2 ст.115 КЗпП та ч.1 ст.24 Закону України «Про оплату праці»- виплата заробітної плати працівникам проводиться менше двох разів на місяць через проміжок часу, що перевищує 16 календарних днів та пізніше 7 днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата, а саме за липень 2019р. виплачено одним платежем 19.08.2019р.;

- ч.5 ст.95 КЗпП України та ст.33 Закону України «Про оплату праці» - індексація заробітної плати не проводиться, а саме п`ятьом працівникам не проведено індексацію заробітної плати за липень-серпень 2019р.;

- ч.1 та ч.3 ст.24 КЗпП, Постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» №413 від 17.06.2015р., а саме трудові відносини з громадянами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 оформлені не належним чином, без укладення трудового договору, оформлення наказом чи розпорядженням власника чи уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу.

У зв`язку із виявленими порушеннями, зафіксованими в акті інспекційного відвідування від 24.09.2019р., контролюючий орган виніс припис про усунення виявлених порушень №ЛВ3290/474/АВ/П та повідомив позивача про необхідність у строк до 08.10.2019р. письмово поінформувати про виконання вимог даного припису. 

11.10.2019р. ФОП ОСОБА_1 подав скаргу на припис №ЛВ3290/474/АВ/П від 24.09.2019р. Проте, в задоволенні скарги відмовлено.

22.10.2019р. контролюючий орган прийняв постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЛВ3290/474/АВ/ФС, відповідно до якої на позивача за порушення вимог ч.3 ст.24 КЗпП України накладено штраф у розмірі - 250380,00 грн. (ас. 52)

ч.2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів: контролю органами державної фіскальної служби; валютного контролю; державного експортного контролю; контролю за дотриманням бюджетного законодавства; банківського нагляду; державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; державного нагляду за дотриманням вимог ядерної безпеки; державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації; при проведенні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, прокурорського нагляду, досудового слідства і правосуддя; державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду); державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення.

Згідно з п.1 Положення про Державну службу України з питань праці яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015р. № 96 (далі - Положення № 96) Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Основними завданнями Держпраці є: 1) реалізація державної політики у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб; 2) здійснення комплексного управління охороною праці та промисловою безпекою на державному рівні; 3) здійснення державного регулювання і контролю у сфері діяльності, пов`язаної з об`єктами підвищеної небезпеки; 4) організація та здійснення державного нагляду (контролю) у сфері функціонування ринку природного газу в частині підтримання належного технічного стану систем, вузлів і приладів обліку природного газу на об`єктах його видобутку та забезпечення безпечної і надійної експлуатації об`єктів Єдиної газотранспортної системи (пункт 3 Положення № 96).

Із змісту п.6 Положення №96 видно, що Держпраці для виконання покладених на неї завдань має право, зокрема, безперешкодно проводити відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, здійснення нагляду та контролю за додержанням якого віднесено до повноважень Держпраці.

ст.3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами:

-          пріоритетності безпеки у питаннях життя і здоров`я людини, функціонування і розвитку суспільства, середовища проживання і життєдіяльності перед будь-якими іншими інтересами і цілями у сфері господарської діяльності;
-          підконтрольності і підзвітності органу державного нагляду (контролю) відповідним органам державної влади;
-          рівності прав і законних інтересів усіх суб`єктів господарювання;
-          гарантування прав суб`єкту господарювання;
-          об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими необґрунтованими заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв;
-          здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом;
-          відкритості, прозорості, плановості й системності державного нагляду (контролю);
-          неприпустимості дублювання повноважень органів державного нагляду (контролю) та неприпустимості здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання;
-          невтручання органу державного нагляду (контролю) у статутну діяльність суб`єкта господарювання, якщо вона здійснюється в межах закону;
-          відповідальності органу державного нагляду (контролю) та його посадових осіб за шкоду, заподіяну суб`єкту господарювання внаслідок порушення вимог законодавства;
-          дотримання умов міжнародних договорів України;
-          незалежності органів державного нагляду (контролю) від політичних партій та будь-яких інших об`єднань громадян;
-          наявності одного органу державного нагляду (контролю) у складі центрального органу виконавчої влади.

В ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено, що підставами для здійснення позапланових заходів є:

-подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

-виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених у документах обов`язкової звітності, поданих суб`єктом господарювання;

-перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення планових заходів органом державного нагляду (контролю);

-обґрунтованезвернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення;

-неподання у встановлений термін суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності без поважних причин, а також письмових пояснень про причини, які перешкоджали поданню таких документів;

-настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.

         Із матеріалів справи видно, що підставою для проведення позапланової перевірки ФОП ОСОБА_1 є письмове звернення фізичної особи - ОСОБА_4 ( а.с. 131)

Так, колегія суддів вважає зазначити, що враховуючи вимоги ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»  позапланові перевірки за зверненнями фізичних осіб та юридичних осіб про порушення суб`єктами господарювання вимог законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування здійснюються за наявності згоди Держпраці України на їх проведення.

Проте, про наявність згоди Держпраці України не зазначається ні в оскаржуваному наказі, ні в направленні на проведення перевірки. Також, вказана згода на проведення позапланової перевірки відсутня в матеріалах справи, а тому контролюючим орган не дотримано процедуру проведення позапланової перевірки за зверненнями фізичної особи про порушення суб`єктами господарювання вимог законодавства про працю.

Висновки колегії суддів узгоджуються з правовою позицією яка викладена в постанові Верховного Суду від 31.01.2019р. у справі № 809/799/17.

В абз.9 ч.1 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Проте, в даній справі підставою для проведення перевірки  ФОП   ОСОБА_1 є заява ОСОБА_4 щодо порушення безпосереднього його прав, а не інших найманих працівників, щодо яких проведена перевірки.

Отже, відповідач в порушення вимог ст. 19 Конституції України, ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» провів позапланову перевірку з питань ( обставин) які не були підставою для здійснення цього заходу, не були зазначені ні у заяві фізичної особи на проведення перевірки, ні у направленні на проведення заходу державного нагляду. Перевірка проведена щодо всіх аспектів дотримання законодавства про працю ФОП ОСОБА_1 з питань, які не відповідали зверненню ОСОБА_4 , оскільки інші наймані працівники, звернень не подавали. Тобто, відповідач провів перевірку за межами звернення фізичної особи ОСОБА_4 

ч.1, 2 ст.265 КЗпП України  передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення (абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України).

За змістом ч.3, 4 ст.265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено ч.2 цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.

Штрафи, зазначені у ч.2 цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Крім того, відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачено також    Кодексом України про адміністративні правопорушення.

ч.3 ст.41 КУпАП передбачено, що фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, ч.2 ст.265 КЗпП України та ч.3 ст.41 КУпАП України передбачено відповідальність для фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Штраф за ч.2 ст.265 КЗпП України є фінансовою санкцією, яка накладається постановою уповноваженої посадової особи Держпраці, що може бути оскаржена в судовому порядку, а штраф за ч.3 ст.41 КУпАП є адміністративною відповідальністю і накладається згідно із рішенням суду за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.

ст.265 КЗпП та ст.41 КУпАП викладені в такій редакції Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці».

Вказаний закон передбачав введення ст.265 КЗпП України фінансових санкції для роботодавців - юридичних та фізичних осіб-підприємців у вигляді штрафу у розмірі від 1 до 30 мінімальних заробітних плат за допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин, оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, виплати заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску та податків, порушення термінів виплати заробітної плати більш ніж за один місяць, виплати не в повному обсязі, недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці та порушення інших вимог трудового законодавства.

Разом з тим, ст.41 КУпАП мала на меті запровадити штрафи для посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин; за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів чи у зв`язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» іншою особою, а також інше грубе порушення законодавства про працю.

Тобто, ключовою відмінністю цих двох статей є суб`єктний склад правопорушення. Завдяки цьому одночасно до відповідальності може бути притягнуто юридичну особу як роботодавця (за ст. 265 КЗпП України) та посадову особу цієї юридичної особи (за ст. 41 КУпАП) за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин.

Проте, у разі притягнення до відповідальності фізичної особи-підприємця на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП і ч.3 ст.41 КУпАП повністю збігаються суб`єкт відповідальності і вид порушення (допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору).

Притягнення до відповідальності за одне й те саме порушення двічі суперечить ст.61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може двічі притягатися до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Такий висновок суду узгоджується з постановах Верховного Суду від 21.12.2018р. у справі №814/2156/16; від 22.04.2019р. у справі № 806/2143/18; від 31.07.2019 у справі № 2340/4347/18 де суд вказав, що правопорушення, передбачені у ч.2 ст.265 КЗпП України так само, як і правопорушення, передбачене у ч.3 ст.41 КУпАП, належить до адміністративної відповідальності.

Зокрема, постановою Городоцького районного суду Львівської області від 20.11.2019 р. (справа №441/1999/19) ФОП ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі - 8500,00 грн (за фактичний допуск працівника ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до роботи без оформлення трудового договору).

Отже, накладення на позивача штрафу за те саме правопорушення додатково оскарженою постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЛВ3290/474/АВ/ФС від 22.10.2019р. колегія суддів кваліфікує як притягненням до того самого виду відповідальності за те саме порушення вдруге, що порушує принцип, закладений у ст.61 Конституції України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки відповідач Головне управління Держпраці у Львівській області як суб`єкт владних повноважень діяв не в межах повноважень та не у спосіб, що визначені законами та Конституцією України. 

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи тому, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Керуючись ст.ст.243, 286, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року у справі № 1.380.2019.005870 - скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЛВ3290/474/АВ/ФС від 22 жовтня 2019 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя                                                                                          Н.В. Бруновська
Суддя                                                                                           З.М. Матковська
Суддя                                                                                          В.З. Улицький

Постанова в повному обсязі складена 27.07.2020р.