ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 р.	Справа № 480/4703/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Чалого І.С.,
суддів: Бартош Н.С. ,  Подобайло З.Г. ,
за участю секретаря судового засідання Олійник А.А.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.12.2019, головуючий суддя І інстанції: Л.М. Опімах, м. Суми, повний текст складено 16.12.19 по справі № 480/4703/19
          за позовом          ОСОБА_1 до         Головного управління Держгеокадастру у Сумській області                 
          про визнання протиправною та скасування відмови, зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (надалі -   ОСОБА_1 , позивач)  звернулася до Сумського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просила суд          визнати протиправною та скасувати відмову Головного управління Держгеокадастру у Сумській області, викладену в листі від 30.09.2019 № Д-1438207083/21-19,  у наданні дозволу ОСОБА_1 на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність орієнтовною площею 2,00 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів на території Яблучненської сільської ради Великописарівського району Сумської області; зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Сумській області  надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність орієнтовною площею 2,00 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів на території Яблучненської сільської ради Великописарівського району Сумської області.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду  від 16.12.2019 у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що з системного аналізу норм Земельного кодексу України вбачається, що надання дозволу на розробку проекту землеустрою є лише першою стадією процедури безоплатної приватизації земельної ділянки і не є "передачею у власність" земельної ділянки (та не гарантує таку передачу), тому Сумський окружний адміністративний суд у оскаржуваному рішенні не правильно застосував норму, передбачену ч. 5 ст. 116 ЗК України, так як вказана норма не підлягає застосуванню на етапі надання згоди на розробку проекту землеустрою. ЗК України визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, зокрема: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. При цьому, чинним законодавством не передбачено право суб`єкта владних повноважень відступати від положень статті 118 ЗК України. Водночас, відповідач у відмові посилається на підстави, які не передбачені ч. 7 ст. 118 ЗК України. Вважає помилковим посилання суду першої інстанції на те, що вилучення земельної ділянки може бути здійснено виключно щодо земельних ділянок, що перебувають у постійному користуванні, у зв`язку з чим, надання згоди на вилучення не поширюється на випадки, за яких земельна ділянка перебуває у користуванні на умовах оренди. Вказує на правові позиції суду апеляційної інстанції, згідно яких наявність у фермерського господарства права користування земельною ділянкою, за рахунок якої формується запроектована земельна ділянка, не є підставою для відмови позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою за умови наявності письмової, нотаріально засвідченої заяви, якою надано згоду на вилучення частини земельної ділянки для подальшого їх оформлення у власність для ведення особистого селянського господарства. Зазначає, що оскільки процес надання позивачу формальних відмов у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою може тривати безкінечно, то в даному випадку єдиним правильним способом захисту порушеного права є зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Сумській області надати дозвіл позивачу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки  і це зобов`язання повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, який у своєму рішенні від 16.09.2015 у справі №21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, відповідач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а рішення суду першої інстанції без задоволення.
У судове засідання суду апеляційної інстанції учасники справи не прибули, були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, відповідно до ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) , не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача,  переглянувши справу за наявними у ній доказами та    перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції в межах  доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено  та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що  позивач звернулася до Головного управління Держгеокадастру у Сумській області з заявою про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність орієнтовною площею 2,00 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів на території Яблучненської сільської ради Великописарівського району Сумської області. 
До заяви були додані графічні матеріали земельної ділянки, копія паспорту та ідентифікаційного номеру, а також нотаріально засвідчена заява землекористувача – фермерського господарства "Яблучне" (голова – ОСОБА_2 ) – про надання дозволу на безоплатне вилучення частини земельної ділянки площею 2,00 га для розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а.с.13-15).
Листом від 30.09.2019 № Д--14382-7083/21-19 відповідач відмовив у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою, оскільки земельна ділянка, яка планується до відведення, була передана в комунальну власність Кириківської селищної об`єднаної територіальної громади (а.с.12).
Не погодившись із вказаною відмовою, позивач звернулася до суду.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що місце розташування земельної ділянки, про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність якої зверталася позивач, фактично не відповідає вимогам законів, що в розумінні вимог статті 118 Земельного кодексу України є підставою для відмови у наданні такого дозволу.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 2 ст. 14 Конституції право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.
Відповідно до ч. 3 ст. 22 Земельного кодексу України (далі – ЗК України) землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування громадянам, зокрема, для ведення особистого селянського господарства.
На підставі ст.ст. 81, 116 ЗК України громадяни України набувають права власності на земельні ділянки із земель державної або комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 78 ЗК України право власності на землю – це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками. Право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них. Земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній та державній власності.
Відповідно до ч. 1 ст. 116 ЗК України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону.
Громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для ведення особистого селянського господарства у розмірі не більше 2,0 гектара (п. "б" ч. 1 ст. 121 ЗК України).
Порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами визначений статтею 118 Земельного кодексу України.
Так, відповідно до ч.ч. 6, 7 ст. 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.
Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.
Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку (ч. 7 ст. 118 ЗК України).
З системного аналізу вказаних норм слідує, що рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою є стадією процесу отримання права власності чи користування на земельну ділянку. Однак, отримання такого дозволу не гарантує особі чи невизначеному колу осіб набуття такого права, оскільки сам по собі дозвіл не є правовстановлюючим актом.
Аналогічну правову позицію висловила Велика Палата Верховного Суду у постанові у справі № 380/624/16-ц від 17.10.2018.
Частиною 4 статті 122 Земельного кодексу України передбачено, що центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.
З огляду на матеріали справи, листом від 30.09.2019 № Д--14382-7083/21-19 відповідач відмовив у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою, оскільки земельна ділянка, яка планується до відведення, була передана в комунальну власність Кириківської селищної об`єднаної територіальної громади. 
Саме вказаний лист, яким відмовлено в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою, є предметом судового оскарження, оскільки перешкоджає позивачу в реалізації подальших планів щодо приватизації земельної ділянки. 
Надаючи правову оцінку вказаній відмові на відповідність вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України,  колегія суддів враховує те, що підставою для відмови в наданні дозволу на розробку проєкту землеустрою слугував висновок відповідача про те, що земельна ділянка передана в комунальну власність Кириківської селищної об`єднаної територіальної громади, а тому для отримання дозволу ОСОБА_1 повинна звернутися до Миколаївської селищної об`єднаної територіальної грмади для вирішення питання  суті.  
На підтвердження чого до матеріалів справи долучено наказ Головного управління Держгеокадастру у Сумській області від 22.12.2018 № 18-10478/16-18, згідно якого передано до Кириківської селищної ради у комунальну власність земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності  загальною площею 1901,4917 га, які розташовані за межами населених пунктів на території Кириківської селищної   об`єднаної територіальної громади Великописарівського району Сумської області.
Дослідивши зміст вказаного наказу, колегія суддів з`ясувала, що згідно пункту 2 цього наказу право власності на земельні ділянки виникає  з моменту державної реєстрації цього права та оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".
Водночас в матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують  державну реєстрацію цього права за Кириківською селищною радою, в той час як згідно відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно станом на актуальну дату надання відповіді за результатами звернення позивачки власником цієї земельної ділянки є  Головне управління Держгеокадастру у Сумській області (форма власності - державна). 
За встановлених обставин справи, зазначені відповідачем підстави відмови у наданні позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність не відповідають тим, які визначені частиною сьомою статті 118 ЗК України. 
Тобто у відповідача були відсутні підстави для відмови позивачу у наданні такого дозволу з обгрунтуванням того, що земельна ділянка передана в комунальну власність Кириківської селищної об`єднаної територіальної громади .
В той же час, з матеріалів справи вбачається, що у відзиві на позовну заяву відповідач вказує зовсім на інші підстави для вімови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою, зокрема зазначає, що згідно  інформаційної довідки, наданої відділом у Великописарівському районі Головного управління Держгеокадастру у Сумської області від 18.06.2019 № 2255/413-19, землі, за рахунок яких планується відведення земельної ділянки у власність, перебувають у користуванні на умовах оренди в іншої особи – гр. ОСОБА_2 , дата реєстрації речового права – 11.09.2015 р., термін дії – 10 років, реєстраційний номер земельної ділянки в Державному реєстрі прав – 11135916, кадастровий номер земельної ділянки – 5921285800:07:008:0007 – площею 19,5 га. При цьому на підставі ч. 5 ст. 116 Земельного кодексу України земельні ділянки, які перебувають у власності чи користуванні громадян або юридичних осіб, передаються у власність чи користування за рішенням органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування лише після припинення права власності чи користування ними в порядку, визначеному законом.
Отже, мотиви відмови, викладені в оскаржуваному листі, що є предметом судового розгляду, відрізняються від тих мотивів, якими керується відповідач  заперечуючи проти позовних вимог ОСОБА_1 .
Оскільки відмова, викладена в листі від 30.09.2019 № Д-1438207083/21-19,  у наданні ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення селянського господарства орієнтовною площею площею 2,00 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів на території Яблучненської сільської ради Великописарівського району Сумської області на підставі заяви позивачки, визнана судом апеляційної інстанції неправомірною,    суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що мала місце протиправна бездіяльність з боку відповідача, яка має бути усунута шляхом зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву позивачку з урахуванням висновків суду про помилковість  мотивів відмови в частині того, що земельна ділянка, яка планується до відведення, була передана в комунальну власність Кириківської селищної об`єднаної територіальної громади.
Крім того, колегія суддів ураховує, що  обов`язковим в межах розгляду заяви про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою є прийняття відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування за наслідками розгляду поданого клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою вмотивованого рішення про надання дозволу або відмову у його наданні із наведенням усіх підстав такої відмови.
Правовий статус Головних управлінь Держгеокадастру в областях визначено відповідним Положенням про Головне управління Держгеокадастру в області, яке затверджене  наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29 вересня 2016 року № 333 (далі - Положення № 333) та зареєстроване в Міністерстві юстиції України 25 жовтня 2016 року за № 1391/29521.
Пунктом 8 Положення № 333 передбачено, що Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру.
Отже, за результатами розгляду будь-яких основних питань діяльності територіального органу Держгеокадастру, останнім має видаватися відповідний наказ.
Таким чином, рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або про відмову в його наданні повинно оформлятися    розпорядчим індивідуальним правовим актом у формі наказу Головного управління Держгеокадастру в області.
В межах цього адміністративного спору позивач звернувся до відповідача із відповідною заявою, за наслідками розгляду якої суб`єкт владних повноважень мав би прийняти відповідне управлінське рішення, в той час, як останній протиправно направив позивачу відповідь у формі листа. 
Колегія суддів  зазначає, що відсутність належним чином оформленого рішення Головного управління Держгеокадастру в області про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність чи відмову у його наданні у формі наказу, свідчить про те, що уповноважений орган не прийняв жодного рішення з числа тих, які він повинен був ухвалити за законом.
Отже, наданий відповідачем лист не може сприйматися судом як належна відмова у наданні такого дозволу, оскільки питання вирішене не у встановленому законом порядку.
Відповідач діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені  Земельним кодексом України, без дотримання вимог частини другої  статті 2 КАС України, що свідчить про допущення відповідачем як суб`єктом владних повноважень протиправної бездіяльності стосовно розгляду поданих позивачем заяв.
Частиною 7 статті 118 ЗК України передбачено виключний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Частиною четвертою  статті 245 КАС України  визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Способом захисту, необхідним для поновлення прав позивача, є саме зобов`язання відповідача належним чином розглянути питання щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із прийняттям відповідного владного рішення.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 06 листопада 2019 року у справі № 509/1350/17 зазначила таке.
Щодо ефективності обраного судом апеляційної інстанції способу захисту (зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву) Велика Палата Верховного Суду зазначає, що суд має право визнати бездіяльність суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язати вчинити певні дії. Суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
При цьому застосування такого способу захисту у цій справі вимагає з`ясування судом, чи виконано позивачем усі визначені законом умови, необхідні для одержання дозволу на розробку проекту землеустрою.
Разом з тим наведених обставин судами не встановлено. Оцінка правомірності відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою стосувалася лише тих мотивів, які наведені відповідачем у оскаржуваному рішенні. Однак суди не досліджували у повній мірі, чи ці мотиви є вичерпними і чи дотримано позивачем усіх інших умов для отримання ним такого дозволу.
Отже, як зазначила Велика Палата Верховного Суду,суд дійшов правильного висновку про те, що належним способом захисту та відновлення прав позивача у цій справі буде зобов`язання відповідача повторно розглянути відповідну заяву позивача про надання йому дозволу на розробку проекту землеустрою.
Отже, з урахуванням вищенаведених висновків, а також правових висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 11 серпня 2020 року у справі № 802/47/18-а, в межах розгляду цієї справі відсутні підстави для зобов`язання відповідача надати дозвіл на розробку проекту землеустрою, оскільки обставинами справи не підтверджено, що відповідачем здійснена повна перевірка наявності чи відсутності підстав для надання такого дозволу.
Відповідно до  ст. 317 КАС України, підставами для скасування  судового рішення першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема,    неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно з ч. 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Отже, враховуючи те, що судом першої інстанції неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для справи,  колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції   з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
          Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.12.2019     по справі                            № 480/4703/19 скасувати.
          Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.
          Визнати протиправною та скасувати відмову Головного управління Держгеокадастру у Сумській області, викладену в листі від 30.09.2019 № Д-1438207083/21-19,     у наданні дозволу ОСОБА_1 на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність орієнтовною площею 2,00 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів на території Яблучненської сільської ради Великописарівського району Сумської області.
          Зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Сумській області (40021, м. Суми, вул. Петропавлівська, 108, ідентифікаційний код 39765885) повторно розглянути заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність орієнтовною площею 2,00 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів на території Яблучненської сільської ради Великописарівського району Сумської області та прийняти рішення з урахуванням правової оцінки, наданої судом.
          В іншій частині позовних вимог відмовити.
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		І.С. Чалий	
Судді	   	Н.С. Бартош    З.Г. Подобайло   	
Повний текст постанови складено  29.09.2020.