СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2020 р.                                                              Справа № 905/2135/19  

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В., суддя Хачатрян В.С.

за участю секретаря судового засідання  Міракова Г.А.

за участю представників:
позивач - Семиріч Д.В.;
відповідач  - Комарова А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  відповідача - ТОВ "Азовєвротранс" (вх. №1865Д/1) на рішення Господарського суду Донецької від 06 липня 2020 року (повний текст рішення складено 07.07.2020, колегія суддів: головуючий суддя Фурсова С.М., судді Харакоз К.С., Величко Н.В.) у справі №905/2135/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Промвпровадження", м.Київ, 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Азовєвротранс", Донецька область, м. Маріуполь, 
про стягнення 1 675 658,96 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Донецької від 06 липня 2020 року (колегія суддів: головуючий суддя Фурсова С.М., судді Харакоз К.С., Величко Н.В.) у справі №905/2135/19 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Азовєвротранс" на користь ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Промвпровадження" 1584005,21 грн. пені, а також 23760,08 грн. судового збору. У задоволенні позовних вимог в частині стягнення 91653,75 грн. - відмовлено.
ТОВ "Азовєвротранс" подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Донецької від 06 липня 2020 року у справі №905/2135/19 скасувати у повному обсязі та прийняти нове рішення, яким відмовити в позові в повному обсязі, у випадку задоволення позовних вимог, зменшити штрафні санкції - пеню до максимально можливого розгляду, але не менше ніж 50%.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.08.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача - ТОВ "Азовєвротранс" на рішення Господарського суду Донецької від 06 липня 2020 року у справі №905/2135/19. Позивачу встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України) протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали, а також докази надсилання (надання) копії відзиву та доданих до нього документів позивачу. Запропоновано учасникам справи у випадку надіслання відзивів, клопотань та документів засобами поштового зв`язку, направити їх на офіційну адресу електронної пошти суду (inbox@eag.court.gov.ua) із засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи. Призначено справу до розгляду на 02 вересня 2020 року о 10:00 у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №132.   
На виконання вимог ухвали суду ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Промвпровадження" надало відзив на апеляційну скаргу відповідача, просило рішення господарського суду залишити без змін, як таке, що прийнято при повному встановленні обставин, що мають значення для справи, апеляційну скаргу просить залишити без задоволення.
У судовому засіданні представник ТОВ "Азовєвротранс" підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити.
Представник ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Промвпровадження" проти задоволення скарги заперечував.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Азовєвротранс" (далі - Продавець, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Наукове-виробниче об`єднання "Промвпровадження" (далі - Покупець, позивач) 18 грудня 2018 року укладено договір купівлі-продажу залізничних вагонів №1812-01/18, відповідно до п.1.1. якого Продавець зобов`язався передати у власність Покупцеві, а Покупець прийняти і оплатити залізничні вагони, що були у використанні (далі - Товар). Вид, модель, номера, рік побудови і кількість вказуються в Специфікаціях, які є невід`ємною частиною цього договору.
Пунктом 1.2 Договору передбачено, що Продавець гарантує, що товар належить йому на праві власності, на момент поставки не має явних та прихованих дефектів, не відчужений третім особам, під судовим розглядом і арештом не перебуває, не закладений, не обтяжений орендою та іншими зобов`язаннями, які в майбутньому можуть обмежити володіння, користування і розпорядження Товаром новими власниками.
У відповідності до п. 2.1 Договору вартість однієї одиниці Товару та загальна її ціна складає суму у гривнях, яка є еквівалентом 24   000 доларів США розрахованої на дату оплати згідно офіційного курсу НБУ, що на дату укладення договору складає 665     208,00 гривень.
Згідно з п. 2.2. Договору загальна вартість договору за 30 одиниць товару складає суму у гривнях, яка є еквівалентом 720   000 доларів США розрахованої на дату оплати згідно офіційного курсу НБУ, що на дату укладення договору складає 19    956    240,00 гривень. У випадку зміни (збільшення або зменшення) курсу гривні до долара США сума передплати та другого платежу незалежно від дати рахунку-фактури пропорційно змінюється (збільшується або зменшується) на день фактичної оплати за товар. У цьому випадку не потрібно підписувати додаткову угоду про зміну вартості товару.
За умовами п. 3.1 договору оплата проводиться у безготівковій формі шляхом перерахування Покупцем коштів на розрахунковий рахунок Продавця в наступному порядку: 
- передплата - платіж у розмірі 75% вартості Товару (суму у гривнях, яка еквівалентна 540     000 доларів США і розрахована на дату оплати згідно офіційного курсу НБУ) проводиться на підставі отриманого від Продавця рахунку-фактури, протягом 3 банківських днів з моменту отримання рахунку-фактури після підписання договору;
- платіж у розмірі 25% вартості Товару (суму у гривнях, яка еквівалентна 180     000 доларів США і розрахована на дату оплати згідно офіційного курсу НБУ) проводиться на підставі отриманого від Продавця рахунку-фактури, протягом 3 банківських днів з моменту отримання рахунку-фактури після підписання акту прийому-передачі товару.
Пунктом 3.2 Договору встановлено, що оплата проводиться у національній валюті України - "українська гривня", що зазначено у Специфікаціях, які є невід`ємними частинами цього Договору.
Пунктом 3.3. Договору унормовано, що Покупець зобов`язаний сплатити залізничний тариф до станції призначення, вказаній Покупцем в інструкції, яка направляється електронним листом на адресу Продавця. Продавець відправляє Товар до станції призначення протягом 3-х календарних днів з моменту підписання сторонами Акту прийому-передачі товару. У разі порушення строку відправки Продавець сплачує Покупцю штраф у розмірі 1,0% від суми затриманого товару за кожен день такої затримки. 
Терміни відвантаження товару - протягом 50 робочих днів з моменту надходження попередньої оплати в розмірі 75% вартості товару на розрахунковий рахунок Продавця (п.4.1. договору).
Пунктом 4.2 Договору узгоджено, що датою постачання (датою виконання Продавцем взятих на себе зобов`язань по термінам поставки) сторони вважають дату підписання Акту прийому - передачі товару.
Відповідно до пункту 6.1. Договору приймання-передача товару здійснюється повноважними представниками сторін на станції Продавця, шляхом підписання сторонами Акту прийому - передачі товару.
У відповідності до п. 6.2 Договору право власності на товар переходять від Продавця до Покупця з моменту написання Сторонами Акту прийому - передачі товару.
Акти прийому-передачі сторони підписують у 2-х екземплярах, по одному для кожної із сторін. 
Одночасно з товаром Продавець передає Покупцю наступні документи: 
- рахунок - фактуру (на всю партію - оригінал);
- видаткову накладну - оригінал; 
- залізничну накладну - копію;
- технічний паспорт форми ВУ-4 або 13У-4М (на кожну одиницю Товару) - оригінал;
- форма ВУ-35;
- ланцюжок договорів по переходу права власності з відповідними Актами прийому передачі на Товар, починаючи від останнього власника;
- Акти огляду технічного стану вагонів - оригінал в 3-х примірниках. 
Пунктами 6.3.-6.4. Договору сторони передбачили, що ненадання Покупцю зазначених документів може бути підставою для відмови в підписанні Акту прийому-передачі і звільняє Покупця від будь-якої відповідальності, передбаченої розділом 7 Договору.
Відповідно до пунктів 7.1. та 7.2. Договору Сторони несуть відповідальність за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань по діючому договору у відповідності з діючим законодавством України. 
У разі прострочення зобов`язань, що витікають з даного Договору, сторона, яка порушила умови Договору сплачує іншій стороні пеню у розмірі 0,1% від суми заборгованості, або від суми непереданого чи непоставленого товару за кожен день прострочення.
Продавець гарантує Покупцеві, що на момент продажу товар є власністю Продавця і не обтяжений ніякими зобов`язаннями або претензіями третіх осіб, а у разі їх появи Продавець бере на себе зобов`язання по їх врегулюванню і відшкодовує Покупцеві завдані збитки, що закріплено у п.7.3. Договору.
Згідно з п.10.1. Договору договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2019 року, а в частині виконання сторонами своїх зобов`язань до повного їх виконання. Цей договір може бути доповнений або змінений тільки за додатковою угодою сторін.
Пунктом 10.2. Договору визначено, що усі доповнення до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу, якщо здійснені письмово і підписані уповноваженими на те представниками сторін.
Як вбачається з наданого Договору, він підписаний уповноваженими представниками сторін, скріплений печатками товариств.
У межах договору купівлі-продажу залізничних вагонів №1812-01/18 від 18.12.2018 між сторонами було підписано Специфікацію №1 від 18.12.2018, яка є невід`ємною частиною договору.
Згідно з п. 3. Специфікації №1 передачі підлягає 30 вагонів-хоперів, моделі 19-758-01, 1993 року побудови.
Загальна сума договору складає 19   956   240,00 гривень, у тому числі ПДВ 20% - 3    326   040,00 гривень.
Судом під час прийняття рішення встановлено, що відповідачем надано Додаткову угоду від 19.07.2019, згідно з якою внесено зміни до п.3 Специфікації №1.
Так, згідно п. 3. Специфікації №1 в редакції Додаткової угоди передачі підлягає 26 вагонів-хоперів, моделі 19-758-01, 1993 року побудови.
Загальна сума договору складає 17   271   208,00 гривень, у тому числі ПДВ 20% - 2   878   534,67 гривень.
Додаткова угода від 19.07.2019 року, подана до суду підписана тільки відповідачем.
Однак, позивачем 26.03.2020 додано Додаток-розрахунок від 16.08.2019 до договору №1812-01/18 від 18.12.2018, в якому зазначено, що сторонами зменшена кількість одиниць поставленого товару на 4 одиниці, тобто сторони погодили зменшення кількості товару, який мав бути поставлений в межах договору №1812-01/18 від 18.12.2018 до 26 одиниць. 
На виконання п. 3.1. Договору протягом 20-21.12.2018 позивачем перераховано на рахунок відповідача попередню оплату в сумі 15   000   000,00 гривень, що становить 75% ціни договору.
Позивач стверджує, що кінцевим терміном поставки було 06.03.2019, однак відповідач здійснив поставку спірних вагонів з порушенням визначених договором строків, що підтверджується залізничними накладними, при цьому наголошував на тому, що акти приймання-передачі вагонів між сторонами не підписувались.
Позивачем 19.09.2019 направлялась відповідачу вимога за вих. №17/09-01 від 17.09.2019 про сплату заборгованості та пені, яка останнім залишена без відповіді.
Судом у рішенні зазначено, що відповідач заперечував проти доводів позивача щодо факту передачі спірних вагонів залізничними накладними, оскільки отримувачем за залізничними накладними є ТОВ "РКДЗ" (код ЄДРПОУ 37066465), а не ТОВ "Наукове-виробниче об`єднання "Промвпровадження" (код ЄДРПОУ 21697910). Також, відповідач повідомив, що акти приймання передачі від 05.04.2019, 10.06.2019, 11.06.2019, 16.07.2019, 23.07.2019 направлялись позивачу на зазначену в договорі електронну адресу і засобами поштового зв`язку.
Відповідач звертає увагу на те, що в Актах приймання-передачі, що надавались позивачу для підписання міститься застереження, що сторони претензій одна до одної щодо строків поставки не мають, а тому відсутні підстави для нарахування пені.
Окрім того, ТОВ "Азовєвротранс" наголошує на тому, що товариство не є заводом-виробником залізничних вагонів і маючи зобов`язання передати залізничні вагони у належному технічному стані, здійснив та проконтролював систему заходів з перевірки вагонів та їх модернізації. На виконання умов договору ТОВ "Азовєвротранс" передало у власність позивача вагони, які були у використанні, після капітального ремонту (модернізації) та нанесення восьмизначних номерів на вагони.
Відповідач, заперечуючи проти доводів позивача щодо не підписання актів приймання-передачі вказував, що перереєстрація права власності на залізничні вагони можлива лише після подання до відповідного органу повного пакету документів, зокрема документів, що підтверджують здійснення юридичної угоди договору купівлі-продажу.
Крім того, представник відповідача зауважив, що позивачем не надано до суду доказів спричинення йому збитків внаслідок несвоєчасної передачі вагонів, що є підставою для застосування ч.3 ст.219, ч.2 ст.233, ч.3 ст.551 Господарського кодексу України.

У запереченнях на відповідь на відзив та додаткових поясненнях відповідач зауважив, що акти приймання передачі є невід`ємною частиною договору, документами, що підтверджують факт виконання зобов`язання, його обсяг та умови. Вважає, що акти приймання-передачі слід розцінювати як погодження щодо зміни умов договору, адже є двостороннім документом.
Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі філії "Південно-західної залізниці" Акціонерного товариства "Українська залізниця" надано суду акти приймання-передачі від 05.04.2019, 10.06.2019, 11.06.2019, 16.07.2019, 23.07.2019, які свідчать про наступне. 
Так, відповідачем були передані, а позивачем прийняті:
за Актом приймання-передачі від 11.04.2019 (т.2, а.с.152) залізничні вагони: 
96924071 (новий номер вагона) - 59533869 (старий номер вагона);
96924030 (новий номер вагона) - 59493965 (старий номер вагона);
96924063 (новий номер вагона) - 59533224 (старий номер вагона);
96924105 (новий номер вагона) - 59538017 (старий номер вагона); 
96924071 (новий номер вагона) - 59533869 (старий номер вагона); 
96924089 (новий номер вагона) - 59537977 (старий номер вагона); 

за Актом приймання-передачі від 10.06.2019 (т.2, а.с.135) залізничні вагони: 
96924303 (новий номер вагона) - 59536847 (старий номер вагона);
96924287 (новий номер вагона) - 59492330 (старий номер вагона);
96924261 (новий номер вагона) - 59532606 (старий номер вагона);
96924311 (новий номер вагона) - 59492769 (старий номер вагона); 
96924253 (новий номер вагона) - 59499038 (старий номер вагона); 
96924246 (новий номер вагона) - 59494666 (старий номер вагона); 
96924279 (новий номер вагона) - 59537407 (старий номер вагона); 

за Актом приймання-передачі від 11.06.2019 (т.2, а.с.130) залізничні вагони: 
96924212 (новий номер вагона) - 59493056 (старий номер вагона);
96924139 (новий номер вагона) - 59535070 (старий номер вагона);

за Актом приймання-передачі від 16.07.2019 (т.2, а.с.167) залізничні вагони: 
96924634 (новий номер вагона) - 59535484 (старий номер вагона);
96924360 (новий номер вагона) - 59530519 (старий номер вагона);
96924436 (новий номер вагона) - 59543538 (старий номер вагона);
96924428 (новий номер вагона) - 59493189 (старий номер вагона); 
96924402 (новий номер вагона) - 59538249 (старий номер вагона); 

за Актом приймання-передачі від 23.07.2019 (т.2, а.с.204) залізничні вагони: 
96924386 (новий номер вагона) - 59534271 (старий номер вагона);
96924410 (новий номер вагона) - 59533687 (старий номер вагона).

за Актом приймання-передачі від 23.07.2019 (т.2, а.с.213) залізничні вагони: 
96924675 (новий номер вагона) - 59499624 (старий номер вагона);
96924717 (новий номер вагона) - 59534149 (старий номер вагона);
96924642 (новий номер вагона) - 59537787 (старий номер вагона);
96924667 (новий номер вагона) - 59498865 (старий номер вагона);
96924709 (новий номер вагона) - 59492223 (старий номер вагона).

Акти приймання-передачі підписані уповноваженими представниками сторін, скріплені печатками товариств.
Надаючи правову кваліфікацію поданим доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної  скарги, колегія суддів зазначає наступне.
У відповідності до статей 11, 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають зокрема з договорів. 
Такі положення встановлені і в статтях 173-175 Господарського кодексу України.
За приписами статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від зобов`язання не допускається.
Крім того, згідно приписів статті 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
Згідно з ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Даний Договір від 18.12.2018 року має ознаки договору купівлі-продажу і  підпадає під правове регулювання норм статей 712, 655-697 Цивільного кодексу України та статей 264-271 Господарського кодексу України.
Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до статті 664 Цивільного кодексу України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов`язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв`язку для доставки покупцеві.
Статтею 509 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Стаття 599 Цивільного кодексу України передбачає, що за відсутності інших підстав, передбачених договором або законом, зобов`язання припиняється його виконанням, проведеним належним чином.      
Відповідно до частини першої статті 530 Цивільного кодексу України, якщо в зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). 
Пунктом 4.1. Договору сторони узгодили терміни відвантаження товару - протягом 50 робочих днів з моменту надходження попередньої оплати в розмірі 75% вартості товару на розрахунковий рахунок Продавця.
Протягом 20-21.12.2018 позивачем було перераховано на рахунок відповідача попередню оплату в сумі 15   000   000,00 гривень, що становить 75% ціни Договору.
Датою постачання сторони вважають дату підписання Акту прийому - передачі товару, згідно з п.4.2. Договору.
Отже, відвідачем вагони-хопери мали бути відвантажені (поставлені) до 07.03.2019 включно.
Відповідно до пункту 6.1. Договору прийом-передача товару здійснюється повноважними представниками сторін на станції Продавця, шляхом підписання сторонами Акту прийому - передачі товару.
Акти приймання-передачі підписані сторонами 05.04.2019, 10.06.2019, 11.06.2019, 16.07.2019, 23.07.2019, відповідно в ці дати здійснювалось виконання зобов`язання.
В Актах від 10.06.2019, 11.06.2019, 11.07.2019 зазначено, що якість прийнятих залізничних вагонів відповідає умовам договору №1812-01/18 від 18.12.2019. Покупець не має претензій відносно строків та умов поставки вагонів та здійснення інших зобов`язань продавця відносно умов договору №1812-01/18 від 18.12.2019.
В Актах від 23.07.2019 зазначено, що покупець не має претензій відносно умов поставки вагонів та здійснення інших зобов`язань продавця відносно умов договору №1812-01/18 від 18.12.2019.
Проте, слід зазначити, що товар поставлявся частинами і сторони, підписуючи   акти приймання-передачі на певний товар, підтверджували відсутність претензій одна до одної лише в частині переданого товару за відповідним актом.
Відповідальність же за прострочення поставки товару сторони передбачили розділом 7 Договору.
Наявність в Актах вказівки про відсутність претензій відносно строків поставки не може свідчити про звільнення від відповідальності та припинення на підставі ст. 605 Цивільного кодексу України зобов`язання в частині стягнення з відповідача штрафних санкцій. Аналогічної правової позиції дійшов Вищий господарський суду України у постанові від 25.10.2016 у справі №910/7409/16.
Крім того, відповідно до положень ч. ч. 1, 4 ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини, якщо інше не встановлено договором або законом.
Правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов`язання, є нікчемним.
Господарський суд першої інстанції також доречно зазначив, що акт приймання-передачі не є двостороннім правочином між сторонами, на підставі якого виникає нове зобов`язання, яке заміняє первісне, а є документом, який лише підтверджує факт передачі товару за договором купівлі-продажу. 
Акт приймання-передачі за своєю правовою природою є лише первинним документом, який засвідчує факт передачі товару певної кількості та визначеної якості, і не може вважатись двостороннім правочином у розумінні ст. 202 Цивільного кодексу України, оскільки його підписання не створює, не змінює та не припиняє прав та обов`язків у сторін договору.
Отже, у відповідача відсутні підстави стверджувати про припинення зобов`язань щодо сплати штрафних санкцій за прострочення поставки вагонів з посиланням на відповідні застереження в Актах приймання-передачі.

За змістом статті 611 Цивільного кодексу України, яка кореспондується зі статтею  546 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не виконав зобов`язання у строк, встановлений договором.
Відповідно до частини 1 статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Частиною 1 ст. 549 Цивільного кодексу України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Частиною 3 вказаної статті визначено, що пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Так, відповідно до пунктів 7.1. та 7.2. Договору Сторони несуть відповідальність за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань по діючому договору у відповідності з діючим законодавством України. 
У разі прострочення зобов`язань, що витікають з даного Договору, сторона, яка порушила умови Договору сплачує іншій стороні пеню у розмірі 0,1% від суми заборгованості, або під суми непереданого чи непоставленого товару за кожен день прострочення.
За несвоєчасну поставку вагонів за договором позивачем нараховано до стягнення з відповідача пеню в розмірі 1   675  658,96 гривень.
Місцевий господарський суд перевіривши розрахунок позивача, визначив, що він являється арифметично неправильним, оскільки позивачем некоректно визначено періоди нарахування пені. 
З умов Договору вбачається, що вагони мали бути поставлені до 07.03.2019 включно, а не до 06.03.2019, як визначено позивачем, тобто, прострочення поставки виникло з 08.03.2019 і розмір пені склав 1   584   005,21 гривень. 
Судом також підкреслено, що розрахунок пені за несвоєчасну поставку вагонів №96924386 та №96924410 слід здійснювати саме виходячи з фактичної вартості вагонів, яка визначена в Акті приймання-передачі від 23.07.2019, з огляду на те, що у Додатку-розрахунку від 16.08.2019 до договору №1812-01/18 від 18.12.2018, зазначено, що через невідповідність певних одиниць товару умовам договору, сторонами зменшена ціна договору, тому пеня має розраховуватись від вартості фактично не поставленої продукції.
За таких обставин, колегія суддів вважає здійснений господарським судом розрахунок пені в розмірі 1   584   005,21 грн правильним і висновок про стягнення вказаної суми з відповідача законним і обґрунтованим. 
Однак, вважає за можливе, з урахуванням законодавчих норм і обставин  справи, зменшити розмір пені, з огляду на наступне.
Частинами першою та другою статті 233 Господарського кодексу України передбачено, що у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно зі збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Частиною третьою статті 551 Цивільного кодексу України передбачено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Зі змісту зазначених норм вбачається, що вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причин неналежного виконання або невиконання зобов`язання, строку прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
При цьому, зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Колегія суддів зауважує, що, вирішуючи, у тому числі, і з власної ініціативи  питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання господарський суд повинен об`єктивно оцінити чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру   стягуваної неустойки таким наслідкам, поведінки винної сторони тощо. 
Цивільні та господарські відносини повинні ґрунтуватись на засадах справедливості, добросовісності, розумності, як складових елементів принципу верховенства права.
Позивач і відповідач є господарюючими суб`єктами і вони несуть відповідний ризик під час здійснення своєї господарської діяльності. Зменшення (за клопотанням сторони) заявленого штрафу, який нараховується за неналежне виконання стороною свої зобов`язань кореспондується із обов`язком сторони, до якої така санкція застосовується, довести згідно з статті 74 Господарського процесуального кодексу України, статті 233 Господарського кодексу України те, що вона не бажала вчинення таких порушень, що вони були зумовлені винятковими обставинами та не завдали значних збитків контрагенту на підставі належних і допустимих доказів.
Обґрунтовуючи наявність підстав для зменшення розміру неустойки, відповідач посилався на не доведення позивачем понесених збитків, відповідач також вказав, що права та інтереси третіх сторін порушені не були.
В обґрунтування цієї вимоги заявник посилається на відсутність вини з боку товариства, оскільки ТОВ "Азовєвротранс" є добросовісною та постійно діючою юридичною особою, видами економічної діяльності якої є оптова торгівля іншими машинами й устаткуванням (основний), діяльність посередників, що спеціалізуються в торгівлі іншими товарами, вантажний залізничний транспорт, допоміжне обслуговування наземного транспорту та інше. 
Проте, ТОВ "Азовєвротранс" не є виробником залізничних вагонів, тому для виконання умов договору відповідач здійснив та проконтролював систему заходів з перевірки вагонів та їх модернізації.
На виконання умов Договору ТОВ "Азовєвротранс" передало у власність ТОВ "НВО "ПРОМВПРОВАДЖЕННЯ" залізничні вагони, які перебували у використанні після проведення капітального ремонту (модернізації) та нанесенню восьмизначних номерів на вагони.
Відповідно до положень ч. ч. 1,2 ст. 614 Цивільного кодексу України особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України суд як орган державної влади повинен діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Можливість зменшення розміру неустойки (штрафу, пені) є правом суду, передбаченим статтею 233 ГК України та частиною третьою статті 551 Цивільного кодексу України (про що також зазначає Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 10.10.2018 у справі №923/1100/17).
У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.04.2018 у справі №925/1471/16, суд зазначив, що зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Виходячи з аналізу вказаної норми, колегія суддів вважає можливим зменшити розмір стягуваної пені на 90%. 
Відповідно до частини 3 статті 13, частини 1 статті 76, частини 1 статті 78, частини 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Колегія суддів вважає, що рішення господарського суду прийняте при повному встановленні обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені в рішенні, ґрунтуються на положеннях чинного законодавства.
На підставі наведеного, рішення господарського суду підлягає зміні в частині стягнення пені в розмірі 158 400,52 грн пені шляхом зменшення розміру стягуваної пені на 90%, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, судові витрати понесені позивачем, відшкодовуються пропорційно розміру задоволених вимог, відповідно до приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 129, 269, п. 2, ч. 1 ст. 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Азовєвротранс" задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Донецької від 06 липня 2020 року у справі №905/2135/19 змінити, зменшивши розмір стягуваної пені на 90%.
Стягнути з ТОВ "Азовєвротранс" (87501, Донецька область, місто Маріуполь, вулиця Італійська, будинок 136-А, офіс 402; код ЄДРПОУ 35455878) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Промвпровадження" (01015, місто Київ, вулиця Московська, будинок 41/8, квартира 92; код ЄДРПОУ 21697910) 158 400,52 грн пені.
Стягнути з ТОВ "Азовєвротранс" (87501, Донецька область, місто Маріуполь, вулиця Італійська, будинок 136-А, офіс 402; код ЄДРПОУ 35455878) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Промвпровадження" (01015, місто Київ, вулиця Московська, будинок 41/8, квартира 92; код ЄДРПОУ 21697910) судовий збір в розмірі 34 138 грн.

В іншій частині рішення Господарського суду Донецької від 06 липня 2020 року у справі №905/2135/19 залишити без змін. 

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14.09.2020 року.

Головуючий суддя                                                                         Ільїн О.В.  

Суддя                                                                                                Россолов В.В.

Суддя                                                                                                Хачатрян В.С.