Окрема думка суддів Великої Палати Верховного Суду
Антонюк Н. О. та Кібенко О. Р.
Справа № 800/466/17 (П/9901/224/18, П/9901/189/18)
(Провадження № 11-820заі19)
 
1.              18 липня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - КАС) визнав протиправним і скасував рішення Вищої ради юстиції (далі - ВРЮ) від 04 лютого 2004 року № 16; визнав протиправною та скасував постанову Верховної Ради України (далі - ВРУ) від 22 травня 2008 року № 303-VI «Про звільнення суддів» в частині звільнення ОСОБА_1 з посади судді Військового місцевого суду Дніпропетровського гарнізону; передав на повторний розгляд Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) вирішення питання щодо наявності підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності з огляду на обставини, викладені у пропозиції члена ВРЮ. У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
2.              21 травня 2020 року Велика Палата Верховного Суду апеляційну скаргу ВРП залишила без задоволення, а рішення КАС від 18 липня 2019 року - без  змін.
3.              Не погоджуємося із ухваленим Великою Палатою Верховного Суду рішенням, а тому викладаємо свої міркування в окремій думці.
 
Короткий виклад історії справи
 
4.              19 січня 2017 року Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) ухвалив рішення у справі «Куликов та інші проти України». Цим рішенням ЄСПЛ встановив, що Україна порушила стосовно ОСОБА_1 пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) у зв`язку з недодержанням принципів незалежності та безсторонності, а також статтю 8 Конвенції щодо права на повагу до приватного і сімейного життя.
5.              09 жовтня 2017 року Верховний Суд України прийняв постанови, якими з огляду на висновки ЄСПЛ у рішенні від 19 січня 2017 року у справі «Куликов та інші проти України»:
- заяву ОСОБА_1 про перегляд судових рішень у справі № 2-а-37/07 задовольнив частково: постанову Шевченківського районного суду міста Києва від 13 липня 2007 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2010 року скасував, справу передав на новий розгляд до Вищого адміністративного суду України;
- заяву ОСОБА_1 про перегляд судових рішень у справі № 2а-8215/12/2670 задовольнив частково: ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2012 року скасував, справу передав на новий розгляд до Вищого адміністративного суду України.
6.              За результатами нового розгляду КАС рішенням від 18 липня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнив частково: визнав протиправним і скасував рішення ВРЮ від 04 лютого 2004 року № 16; визнав протиправною та скасував Постанову ВРУ від 22 травня 2008 року № 303-VI «Про звільнення суддів» в частині звільнення ОСОБА_1 з посади судді військового місцевого суду Дніпропетровського гарнізону; передав на повторний розгляд ВРП вирішення питання щодо наявності підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності з огляду на обставини, викладені у пропозиції члена ВРЮ. У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
7.              Велика Палата Верховного Суду залишила без змін рішення КАС від 18 липня 2019 року.
 
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
 
8.              Перше, що необхідно з`ясувати у цій справі - чи застосовано до заявника додаткові заходи індивідуального характеру у зв`язку із констатацією ЄСПЛ порушення певних норм Конвенції.
9.              З викладеної вище хронології обставин справи видно, що ВСУ на виконання рішення ЄСПЛ «Куликов та інші проти України», скасував судові рішення щодо заявника та відновив судовий розгляд.
10.           До ОСОБА_1 було застосовано такий додатковий захід індивідуального характеру, як відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який стягувач мав до порушення Конвенції і протоколів до неї (restitutio in integrum) у вигляді повторного розгляду справи.
11.           Наступне питання, яке виникає під час перегляду справи у порядку адміністративного судочинства - чи висновки, зроблені ЄСПЛ, ведуть до безумовного скасування постанови ВРУ та рішення ВРЮ, прийнятих щодо ОСОБА_1 та інших 17 суддів.
12.           У рішенні ЄСПЛ «Куликов та інші проти України» було констатовано низку порушень на етапах прийняття рішень щодо суддів, заяви яких були предметом розгляду ЄСПЛ.
13.           Так, у п. 135 рішення «Куликов та інші проти України» щодо скарг заявників про порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, ЄСПЛ посилається на свої висновки у рішенні «Олександр Волков проти України» від 09 січня 2013 року. В цьому рішенні ЄСПЛ встановив, що провадження у ВРЮ і ВРУ характеризувалося великою кількістю системних і загальних недоліків, які поставили під сумнів принципи незалежності та неупередженості, а подальший перегляд справи судом не усунув ці недоліки. ЄСПЛ вважає, що згадані висновки є однаково застосовними до заяв, що розглядаються у справі «Куликов та інші проти України».
14.           Водночас, ЄСПЛ у рішенні «Куликов та інші проти України», на відміну від рішення у справі «Олександр Волков проти України» не було констатовано, що розгляд справи національним судом потенційно не здатний усунути недоліки, які були допущені на етапі провадження та прийняття рішень ВРЮ та ВРУ.
 
Щодо позовної вимоги про скасування постанови ВРУ
15.           Системні недоліки, які стосувалися процедури розгляду питання щодо звільнення суддів парламентом України, ЄСПЛ визначив у справі «Олександр Волков проти України», а у справі «Куликов та інші проти України» лише послався на свої висновки у цій справі.
16.           ЄСПЛ вказано, зокрема, на такі недоліки процедури прийняття рішення про звільнення суддів ВРУ:
голова парламентського комітету та один з його членів були також членами ВРЮ і приймали рішення у справі заявника на обох рівнях. Відповідно при розгляді подань ВРЮ вони не могли бути безсторонніми (п. 119);
процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України «Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України» від 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об`єктивної безсторонності (п. 120);
щодо пленарного засідання парламенту, процедура по суті зводилася до висловлення загальних думок, заснованих на висновках ВРЮ та парламентського комітету. На цій стадії розгляд справи обмежувався ухваленням обов`язкового рішення, що ґрунтувалося на висновках, яких дійшли ВРЮ та парламентський комітет (п. 121);
пленарне засідання не було належним місцем для розгляду питань факту та права, оцінки доказів та юридичної кваліфікації фактів (п. 122).
17.           Той факт, що у прийнятті рішення ВРУ щодо звільнення суддів з посади повторно приймали участь кілька тих самих осіб, що й на першому етапі під час прийняття рішення ВРЮ (кілька народних депутатів, які входили до складу ВРЮ), приводить до висновку про наявність таких системних недоліків, які є безумовною підставою для скасування постанови ВРУ.
18.           Тому погоджуємося із висновком КАС про правильність скасування винесеної постанови ВРУ в частині звільнення ОСОБА_1 з посади судді.
 
Щодо позовної вимоги про скасування рішення ВРЮ
 
19.           Позиція ЄСПЛ про те, в чому саме полягали системні порушення під час розгляду справ у ВРЮ, також міститься у справі «Олександр Волков проти України». 
ЄСПЛ висловлюється про недоліки у формуванні ВРЮ, а саме:
переважну більшість членів ВРЮ складають особи, які не є суддями та обрані безпосередньо органами виконавчої та законодавчої влади (п. 109, 110);
справу ОСОБА_2 розглядали 16 членів ВРЮ, присутніх на засіданні, тільки 3 із яких були суддями (п. 111);
після внесення до Закону України «Про Вищу раду юстиції» змін від 07 липня 2010 року до нього було додано вимогу щодо обрання 10 членів ВРЮ з-поміж суддів. Проте цих змін недостатньо, оскільки органи, що призначають членів ВРЮ, залишаються тими ж самими, та тільки троє суддів обираються своїми колегами (п. 112);
тільки 4 члени ВРЮ працюють в ній на постійній основі. Інші члени працюють та отримують свою зарплатню поза межами ВРЮ, що неминуче означає їхню матеріальну, ієрархічну та адміністративну залежність від їхніх головних роботодавців та ставить під загрозу як їхню незалежність, так і безсторонність (п. 113);
включення Генерального прокурора України до ВРЮ в якості її члена за посадою може мати залякуючий ефект для суддів та сприйматися як потенційна загроза. Присутність Генерального прокурора України у зазначеному органі, який має повноваження щодо призначення суддів, застосування до них дисциплінарних заходів та їхнього звільнення створює ризик того, що у таких справах судді не діятимуть безсторонньо, або що Генеральний прокурор України не діятиме безсторонньо у відношенні до тих суддів, чиї рішення він не схвалює (п. 114);
члени ВРЮ, які здійснювали перевірку у справі ОСОБА_2 та направили подання про його звільнення, згодом взяли участь у голосуванні щодо рішення про його звільнення з посади. Крім того, один із цих членів був призначений Головою ВРЮ та головував у засіданні, в якому розглядалась справа ОСОБА_2. Роль цих членів у висуненні звинувачень щодо заявника на підставі результатів проведеної ними дисциплінарної перевірки викликає об`єктивний сумнів щодо їхньої безсторонності при винесенні рішення по суті у цій справі (п. 115).
20.           Вважаємо, що недоліки національної процедури розгляду питання про звільнення суддів, а саме «подвійна» участь тих самих осіб як на етапі прийняття рішення ВРЮ, так і на етапі прийняття рішення ВРУ, є безумовною підставою для скасування другого, наступного рішення (тобто рішення ВРУ, про що йшлося вище). Їхня ж участь у прийнятті першого рішення (в даному випадку - рішення ВРЮ) не може слугувати безумовною підставою для скасування цього рішення, однак є системним недоліком, який законодавець вже усунув.
21.           Недоліки, про які зазначив ЄСПЛ у рішенні «Олександр Волков проти України», вказують як на недоліки структурного характеру в провадженні ВРЮ, так і на ознаки особистої упередженості з боку певних членів ВРЮ, які розглядали справу ОСОБА_2 (п. 117).
22.           Очевидно, що індивідуальні порушення, констатовані ЄСПЛ у справі ОСОБА_2, застосовні лише до цієї справи і не можуть бути використані у справі «Куликов та інші проти України».
23.           Період діяльності ВРЮ до внесення змін у національне законодавство щодо формування її складу не може бути автоматично визнано незаконним. Так само і всі без винятку рішення, прийняті ВРЮ у складі, де більшість не становили судді, не можуть бути визнані нелегітимними.
24.           Адже в період, коли до ВРЮ входила невелика кількість суддів, цей орган, відповідальний за формування суддівського корпусу, приймав рішення щодо суддів з різними правовими наслідками. Необхідно враховувати і той факт, що склад ВРЮ відповідав нормам національного закону, який діяв на той час.
25.           Значна кількість прийнятих ВРЮ рішень стосувалась призначення суддів на посади, їх звільнення не тільки внаслідок притягнення їх до дисциплінарної відповідальності, а й звільнення з інших підстав (відставки, закінчення строку, на який обрано чи призначено суддю, набрання законної сили обвинувальним вироком щодо судді, звільнення з посади суддів за власним бажанням тощо).
26.           Вважаємо, що неправильно абсолютизувати роль системних та загальних порушень, які були в тогочасній системі національного правового регулювання порядку формування складу ВРЮ. Адже в такому разі можна взагалі ставити питання про скасування всіх рішень, прийнятих в той період ВРЮ, а не тільки рішень про притягнення окремих суддів до відповідальності за порушення присяги.
27.           ЄСПЛ у своєму рішенні «Куликов та інші проти України» не висловлювався щодо абсолютної необхідності скасування рішень ВРЮ у межах відновленого національного провадження.
28.           Таке тлумачення практики ЄСПЛ у цій справі призвело б до однозначного висновку про необхідність автоматичного скасування рішень ВРУ і ВРЮ.
29.           Однак у справі ОСОБА_1 та інших суддів ЄСПЛ не вважав за доцільне застосовувати індивідуальні заходи до кожного із заявників. Навпаки, було звернуто увагу на те, що національний судовий розгляд може визначити наявність підстав для скасування рішень ВРЮ і ВРУ щодо заявників.
30.           Висновок КАС про скасування рішень ВРУ і ВРЮ без їх змістовного аналізу фактично призведе до застосування до всіх заявників у справі ОСОБА_1 та інших суддів однакових заходів. А ЄСПЛ, на відміну від справи «Олександр Волков проти України», про це не висловлювався.
31.           Скасовувати рішення ВРЮ, керуючись лише тим, що національне законодавство встановлювало певний механізм формування ВРЮ, який доцільно було змінити (що станом на сьогодні і було зроблено в ході судової реформи), на нашу думку, є неправильним.
32.           Констатовані ЄСПЛ недоліки процедури формування ВРЮ як дисциплінарного органу щодо суддів не свідчать про незаконність рішення ВРЮ по суті допущених суддею порушень.
33.           Тому під час національного судового розгляду у цій справі суду необхідно було з`ясувати, чи мали місце також інші порушення у ході дисциплінарного провадження щодо  ОСОБА_1 .
 
Щодо відновленого національного судового провадження
 
34.           Під час національного провадження суд повинен був перевірити підстави прийняття рішення ВРЮ, змістовно оцінити його, і на основі такого аналізу констатувати наявність або ж відсутність підстав для ухвалення рішеннявід 04 лютого 2004 року.
35.           З тексту судового рішення від 18 липня 2019 року вбачається, що КАС, обґрунтовуючи необхідність скасування рішення ВРЮ, покликається на висновки ЄСПЛ, що стосуються недоліків у процедурі формування ВРЮ. Констатація цих недоліків КАС, так само як і згода з такими аргументами Великої Палати Верховного Суду, ведуть до хибного, на нашу думку, висновку про необхідність скасування рішення ВРЮ з формальних підстав (через недоліки законодавчого механізму формування ВРЮ). Змістовне дослідження рішення ВРЮ щодо ОСОБА_1 , аналіз мотивів та підстав притягнення його до дисциплінарної відповідальності, судом у ході відновленого національного провадження не здійснено.
36.           КАС у своєму рішенні робить висновок про те, що окрім Вищої ради правосуддя, жоден інший державний орган, зокрема, й суд, не можуть давати офіційної оцінки діям судді при здійсненні правосуддя й відповідно приймати у зв`язку з цим остаточні рішення. 
37.           Вважаємо, що таке твердження не відповідає положенням чинного законодавства. Законом України «Про Вищу раду правосуддя», так само як і положеннями КАС України визначено, що рішення ВРП оскаржуються до суду. Саме суд приймає кінцеві рішення за результатами оскарження рішень ВРП, в тому числі рішень про звільнення суддів у зв`язку із порушенням присяги.
38.           Вважаємо, що у межах розгляду цієї адміністративної справи суд має можливість і повноваження відповідно до національного законодавства з`ясовувати й оцінювати доводи ОСОБА_1 про відсутність в його діях порушень вимог законодавства під час здійснення правосуддя.
39.           В оскаржуваному судовому рішенні від 18 липня 2019 року КАС вирішив передати на повторний розгляд ВРП вирішення питання щодо наявності підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності з огляду на обставини, викладені у пропозиції члена ВРЮ.
40.           В такий спосіб КАС застосував ще один із додаткових заходів індивідуального характеру, передбачений пунктом б) частини 3 статті 10 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»: відновлення попереднього юридичного стану Стягувача шляхом повторного розгляду справи адміністративним органом. Однак застосування до ОСОБА_1 додаткових заходів індивідуального характеру вже мало місце шляхом прийняття відповідного рішення ВСУ і полягало у відновленні національного судового провадження. 
41.           Вважаємо, що висновок суду про передачу вирішення питання про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності на повторний розгляд до ВРП є неправильним, оскільки дисциплінарний орган (в даному випадку ВРЮ) вже прийняв своє рішення з цього питання.
42.           Саме це рішення ВРЮ є предметом оцінки у межах відновленого національного провадження. А тому КАС або ж Велика Палата Верховного Суду повинні були прийняти власне рішення щодо законності, підставності, обґрунтованості рішення ВРЮ від 04 лютого 2004 року.
 
Кінцеві висновки щодо цієї справи
43.           Під час судового розгляду завданням національних судів було змістовно оцінити рішення ВРУ і ВРЮ щодо ОСОБА_1 і прийняти щодо нього остаточне рішення.
44.           У справі «Олександр Волков проти України» ЄСПЛ вважав відновлення національного провадження неналежним заходом індивідуального характеру, оскільки на той час існувала необхідність проведення масштабної реформи системи дисциплінарної відповідальності суддів. ЄСПЛ у справі ОСОБА_2 дійшов висновку про відсутність підстав вважати, що справу ОСОБА_2 у найближчому майбутньому буде переглянуто відповідно до принципів Конвенції. Тому суд прийняв рішення про забезпечення поновлення ОСОБА_2 на посаді. (п. 147).
45.           У справі ж «Куликов та інші проти України» ЄСПЛ постановив, що найбільш прийнятною формою компенсації було б відновлення національного провадження. 
46.           Суд (тобто ЄСПЛ) вказав, що він не в змозі на даний час оцінити ефективність відновлення національного провадження, якщо заявники цього вимагатимуть (на відміну від справи ОСОБА_2, де ЄСПЛ одразу констатував неналежність відновлення національного провадження). 
47.           ЄСПЛ врахував те, що в Україні впроваджується повномасштабна судова реформа, яка включає внесення змін до Конституції та законів України, а також інституційні зміни (п. 147, 148).
48.           Тобто ЄСПЛ не вважав правильним застосування до заявників у справі ОСОБА_1 аналогічних заходів індивідуального характеру, як у справі ОСОБА_2. 
49.           З цього висновку прямо слідує те, що за результатом здійснення національного судового розгляду у справах ОСОБА_1 та інших заявників не виключено, що національними судами України можуть бути прийняті різні за змістом і обґрунтуванням рішення щодо законності притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності. 
50.           Натомість національний суд (КАС і Велика Палата) у цій та інших справах стосовно осіб, щодо яких було прийнято рішення ЄСПЛ «Куликов та інші проти України» займає подібну позицію - скасовує рішення ВРЮ та ВРУ. Крім цього, у цій справі суд повертає на повторний розгляд ВРП для вирішення питання про наявність підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
51.           Такий підхід суду, який здійснює перегляд у межах відновленого національного провадження, фактично виключає судову дискрецію у всіх справах, які будуть предметом перегляду на підставі виконання рішення «Куликов та інші проти України». 
52.           Вважаємо, що зазначений підхід не є правильним, оскільки у своєму рішенні ЄСПЛ не робив таких висновків, які б фактично виключали дискрецію національних судів. Навпаки, з рішення «Куликов та інші проти України» слідує, що якраз національні суди повинні оцінити кожну з об`єднаних у цьому провадженні справ.
53.           Ключовою відмінністю рішень ЄСПЛ «Олександр Волков проти України» та «Куликов та інші проти України» є те, що у другій справі ЄСПЛ не констатував, що відповідні національні провадження prima facie є даремними і безрезультатними (абз. 3 п. 148).
54.           Щодо скасування (або не скасування) рішення ВРЮ ми зазначили, що порушення, допущенні ОСОБА_1 , не були предметом змістовного аналізу у межах відновленого національного провадження. Рішення ВРЮ було скасовано лише з посиланням на рішення ЄСПЛ «Куликов та інші проти України». 
55.           Тобто факт ймовірного допущення суддею дисциплінарного проступку повністю нівелюється та залишається без адекватних заходів реагування лише в силу того, що ЄСПЛ констатував системні недоліки в тогочасному порядку формування ВРЮ та у процедурі притягнення суддів до відповідальності.
56.           Вважаємо, що необхідно було надати правову оцінку підставам для притягнення до дисциплінарної відповідальності судді за ймовірні порушення ним вимог закону, службової дисципліни. Автоматичне скасування рішень ВРУ і ВРЮ не дозволяє здійснити таку правову оцінку.
57.           Вважаємо, що КАС під час розгляду справи у справі № 800/466/17 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ВРЮ, ВРУ про скасування рішення та зобов`язання вчинити дії, визнання протиправною й нечинною постанови в частині неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи.
58.           Підсумовуючи викладене, вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду повинна була скасувати рішення КАС від 18 липня 2019 року у частині скасування рішення ВРЮ №16 від 04 лютого 2004 року, змістовно перевірити дотримання законодавства під час його прийняття, в т.ч. дослідити наявність підстав для притягнення судді ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Крім цього, Великій Палаті Верховного Суду необхідно було скасувати рішення КАС в частині передання на повторний розгляд ВРП вирішення питання щодо наявності підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності з огляду на обставини, викладені у пропозиції члена ВРЮ.
59.           За наслідками такого перегляду Велика Палата Верховного Суду повинна була прийняти власне остаточне рішення по суті.
 
Судді Великої Палати
Верховного Суду:                                                                                Н. О. Антонюк
                                                                                                            О. Р. Кібенко