П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/3538/19	

Категорія: 106030000                                                                                        Головуючий в 1 інстанції: Малих О. В.   
                                                                                                                            Місце ухвалення: м. Миколаїв 
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                  –  Ступакової І. Г.
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
В С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому просить: 
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо відмови провести ОСОБА_1 нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій тривалістю 14 календарних днів за 2015, 2016, 2017 та 2018 роки;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 провести ОСОБА_1  нарахування та виплату грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій тривалістю 14 календарних днів за 2015, 2016, 2017 та 2018 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби – 31.05.2018 року.
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що станом на день прийняття наказу про виключення зі списків особового складу відповідач не провів з ним розрахунків щодо виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої Законом України від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». 
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2019 року  позов Позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1  – задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій тривалістю 14 календарних днів за 2015, 2016, 2017 та 2018 роки.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 провести ОСОБА_1  нарахування та виплату грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій тривалістю 14 календарних днів за 2015, 2016, 2017 та 2018 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби – 31.05.2018 року.
В решті позовних вимог – відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій зазначає про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, невірне застосування норм матеріального та процесуального права, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі .
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що позивач не скористався своїм правом на отримання грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку, оскільки не висловив бажання для отримання такої компенсації та не подав рапорт. Також зазначено, що з урахуванням дії в Україні особливого періоду та призупинення відповідних прав військовослужбовців щодо додаткових відпусток, позивач не набув відповідного права на отримання грошової компенсації за не отримані додаткові відпустки.
30.06.2020 року, на адресу суду від відповідача надійшла заява, в які зазначено, що позов ОСОБА_1 військова частина визнає частково, а саме в частині невиплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, а тому військовою частиною 29.05.2020 року проведено нарахування та виплату такої компенсації, на підтвердження чого надано відповідні докази. Натомість вказано про невизнання позову в частині бездіяльності відповідача, оскільки на час звільнення ОСОБА_1 не було підстав для нарахування такої компенсації.
Враховуючи, що відсутні клопотання від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю суд апеляційної інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.  
Судом першої інстанції встановлено, що позивач до 31.05.2018 року проходив військову службу та перебував на грошовому забезпеченні у військовій частині НОМЕР_1 
Статус “учасника бойових дій” позивача підтверджений посвідченням серії НОМЕР_2 , виданим 19.08.2015 року.
Наказом командира окремого батальйону радіоелектронної боротьби повітряного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” Повітряних Сил Збройних сил України (по особовому складу) від 12.04.2018 року № 3-РС позивача з 14.05.2019 року звільнено у запас за п. “а” ч. 6 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (закінчення строку контракту). Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 31.05.2018 року № 125 позивача з 31.05.2018 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
27.05.2019 року позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із заявою про нарахування та виплату йому грошової компенсації за не використані дні додаткової відпустки як учасника бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік.
Листом від 21.06.2019 року № 82/423 відповідач надав відповідь на заяву позивача, в якій зазначив, що у військовій частині немає правових підстав для нарахування та виплати йому грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.
Не погоджуючись з такими діями відповідача, щодо невиплати під час звільнення з військової служби грошової компенсації за невикористану соціальну відпустку, як учасника бойових дій за період з 2015 по 2018 рік, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив із того, що на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу відповідач протиправно не здійснив з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки з 2015 року по 2018 рік, передбаченої пунктом 12 частини першої  статті 12 Закону № 3551-ХІІ. На обґрунтування такого висновку суд першої інстанції зазначив, що положення  Закону  № 3551-ХІІ  не обмежують та не припиняють право учасника бойових дій на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації. При цьому вказав про відсутність достатніх підстав для задоволення вимоги позивача про встановлення судового контролю за виконанням рішення суду. Також зазначив, що рішення в даній справі є рішенням зобов`язального характеру та конкретна сума стягнення в ньому не визначена, у суду відсутні підстави звертати дане рішення до негайного виконання.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного. 
Відповідно до частини першої статті 2 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” від 25.03.1992 року №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Згідно із пунктом 12 статті 12 Закону №3551-ХІІ учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Статтею 4 Закону України “Про відпустки” від 05.11.1996 року №504/96-ВР передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Відповідно до статті 16-2 Закону №504/96-ВР учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту”, особам, реабілітованим відповідно до Закону України “Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років”, із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Згідно із пунктом 8 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України “Про відпустки”. Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У разі якщо Законом України “Про відпустки” або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Абзацом третім пункту 14 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Відповідно до пункту 17 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Згідно з пунктом 18 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
При цьому визначення поняття особливого періоду наведене у законах України від 21 жовтня 1993 року №3543-XII “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” та від 06 грудня 1991 року №1932-XII “Про оборону України”.
За визначенням статті 1 Закону №3543-XII особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Стаття 1 Закону №1932-XII визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Крім того, в статті 1 Закону №3543-XII надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Однак Законом №2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби, а отже доводи апелянта про те, що з урахуванням дії в Україні особливого періоду та призупинення відповідних прав військовослужбовців щодо додаткових відпусток, позивач не набув відповідного права на отримання грошової компенсації за не отримані додаткові відпустки є безпідставними.
Водночас у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Отже, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Між тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується пунктом 12 статті 12 Закону України від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту”, пунктом 8 статті 10-1 Закону України від 20 грудня 1991 року 1991 року № 2011-ХІІ “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”, статтею 16-2 Закону України від 05 листопада 1996 року № 504/96-ВР “Про відпустки”.
Крім того, відповідно до пункту 3 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07 червня 2018 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197 (далі - Наказ № 260) у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Іншим військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини тривалістю, що визначається пропорційно часу, прослуженому в році звільнення за кожен повний місяць служби, та за час такої відпустки виплачується грошове забезпечення або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Отже, у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 16-2 Закону №504/96-ВР та пунктом 12 частини першої статті 12 Закону №3551-ХІІ.
Аналогічну правову позицію викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду   від 21 серпня 2019 року у справі № 620/4218/18
Крім того, колегія суддів враховує висновки Європейського суду з прав людини, висловлені у рішенні від 30 квітня 2013 року справі “Тимошенко проти України” (заява № 49872/11), щодо принципу юридичної визначеності, який означає, що застосування національного законодавства має бути передбачуваним тією мірою, щоб воно відповідало стандарту “законності”, передбаченому Конвенцією - стандарту, що вимагає, щоб усе законодавство було сформульовано з достатньою точністю для того, щоб надати особі можливість - за потреби, за відповідної консультації - передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою її дія (параграф 264).
З огляду на зазначене апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при звільненні з військової служби у запас позивач мав право на отримання грошової компенсації за невикористану ним у 2015-2018 роках додаткову відпустку як учасник бойових дій, передбачену пунктом 12 частини першої статті 12 Закону № 3551-ХІІ, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що під час вирішення спору суд першої інстанції правильно застосував норми процесуального та матеріального права, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують та не дають підстав для зміни чи скасування судового рішення, тому ухвалене у справі рішення підлягає залишенню без змін.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 25 жовтня 2019 року, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст.328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
                                                           Повний текст постанови складено та підписано 30 червня 2020 року. 
Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 
Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов
Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова