Постанова
Іменем України
22 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 159/451/16-к                                                                               
провадження № 51-1173км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                             ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисників                                                     ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 
                                                                       ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_6 , захисника засудженого ОСОБА_10 – адвоката ОСОБА_7 та захисника засудженого ОСОБА_11 – адвоката ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 16 березня 2016  року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 10 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015030110001456,за обвинуваченням:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі – КК);
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК.
Рух справи, зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 16 березня 2016 року ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 визнано винуватими та засуджено кожного за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.
Вирішено питання щодо запобіжних заходів, речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11  визнано винуватими у незакінченому замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, й погрозою застосування такого насильства, за таких обставин.
22 листопада 2015 року о 23:00  ОСОБА_9 ,  ОСОБА_10 та ОСОБА_11  за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, за метою незаконного заволодіння транспортним засобом, попередньо домовившись по телефону про зустріч із власником автомобіля марки «BMW 525» ОСОБА_12 , прибули на територію АЗС «ОККО» у м. Ковелі (вул. Володимирська,120). Вдаючи покупців, вони оглянули автомобіль та запропонували потерпілому проїхатись у ньому разом. Поки автомобіль рухався під керуванням ОСОБА_11 , ОСОБА_9 схопив за шию ОСОБА_12 , котрий сидів на передньому пасажирському сидінні, а  іншою рукою приставив до його шиї заздалегідь заготовлений пневматичний пістолет. Відчувши реальну загрозу своєму життю й опираючись нападу, ОСОБА_12 правою рукою відвів пістолет і намагався послабити захват шиї. У цей час ОСОБА_10 з метою подолання опору потерпілого бризнув тому в обличчя сльозогінним газом із балончика. Звільнившись від захвату ОСОБА_9 , ОСОБА_12 висмикнув ключ із замка запалювання, та двигун автомобіля вимкнувся. ОСОБА_11 скерував заглухлий автомобіль у відбійник, унаслідок чого правий бік автомобіля зазнав механічних ушкоджень. Після цього  ОСОБА_9 ,  ОСОБА_10 , не вчинивши всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, не змогли заволодіти транспортним засобом, втекли у напрямку м. Володимира-Волинського та далі були затримані працівниками поліції.
Апеляційний суд Волинської області 6 вересня 2016 року скасував вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Волинської області в частині призначення покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та ухвалив свій, яким кожному засудженому призначив покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього майна, належного їм на праві приватної власності, а в решті вирок суду залишив без змін.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі – ВССУ) ухвалою від 19 жовтня 2017 року залишив без зміни рішення судів нижчих інстанцій. 
23 травня 2018 року Верховний Суд за заявою захисника засудженого ОСОБА_11 – адвоката ОСОБА_8 про перегляд судових рішень щодо ОСОБА_11 скасував ухвалу ВССУ від 19 жовтня 2017 року щодо  ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (через неоднакове застосування норм процесуального права при оцінці доказів, отриманих у результаті проведення оглядів у автомобілів) та направив справу на новий розгляд до суду касаційної інстанції.
Верховний Суд постановою від 12 лютого 2019 року вирок апеляційного суду Волинської області від 6 вересня 2016 року скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідками нового розгляду Волинський апеляційний суд ухвалою від 10 жовтня 2019 року вирок місцевого суду залишив без змін, а апеляційні скарги сторін захисту та обвинувачення – без задоволення.
Вимоги касаційної скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону,порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_9 і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.  Свої вимоги мотивує тим, що під час розгляду справи в суді першої інстанції було порушено право ОСОБА_9 на захист, оскільки кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції без обов`язкової участі   захисника, а надалі з порушенням права на вільний вибір захисника та на ефективну правову допомогу. Також вказує на відсутність у матеріалах провадження витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, доручення начальника СВ Ковельського ВП ГУ НП у Волинській області на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні будь-кому із слідчих, постанови про призначення ОСОБА_13 прокурором у цьому кримінальному провадженні, процесуальних рішень про виявлення та вилучення мобільних телефонів у ОСОБА_9 , ОСОБА_11 . Посилається на те, що місцевий суд, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, послався на показання потерпілого і свідків, отримані в період порушення права ОСОБА_9 на захист, та на недопустимі докази, зокрема, протоколи огляду місця події –моста і автомобіля «BMW 525», огляду та вилучення речей від 23 листопада 2015 року, висновок дактилоскопічної експертизи від 5 січня 2016 року №  293, висновок автотоварознавчої експертизи від 23 грудня 2015 року №2, протоколи оглядів речей-автомобілів «BMW 525» та ВАЗ-21081 від 24 грудня 2015 року. Стверджує, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, не надав вичерпних відповідей на доводи, наведені в зміненій апеляційній скарзі ОСОБА_9 , та, визнавши докази, отримані в ході огляду автомобіля ВАЗ-2108,  недопустимими, не виключив їх з вироку, безпідставно залишивши вирок місцевого суду без зміни і постановивши судове рішення, яке не відповідає положенням ст. 419 КПК.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7  просить скасувати постановлені судові рішення щодо ОСОБА_10 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.Обґрунтовуючи свої вимоги, скаржник зазначає, що обвинувальний акт не скріплений гербовою печаткою і містить неправильні дату складання цього документа і дату народження ОСОБА_10 . Вказує про невідповідність вироку вимогам ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки у вступній частині рішення не зазначено потерпілого (який брав участь у судовому засіданні) як сторони провадження. Крім того, посилаючись на порушення органом досудового розслідування й судом права засудженого на захист, зазначає, що під час досудового розслідування не було забезпечено участі захисника з моменту затримання його підзахисного, а розгляд у суді першої інстанції здійснювався за участю захисника, який не мав права надавати  допомогу усім трьом обвинуваченим. Вважає, що докази, якими суд обґрунтував вирок, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому є недопустимими. За твердженням захисника, апеляційний суд залишив поза увагою допущені місцевим судом порушення, ретельно не перевірив доводів, викладених у зміненій апеляційній скарзі сторони захисту, при цьому, визнавши частину доказів недопустимими, не виключив їх з вироку і безпідставно залишив вирок місцевого суду без зміни, а тому постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені судові рішення щодо ОСОБА_11 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує на те, що участь захисника у цьому провадженні є обов`язковою, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК, належить до категорії особливо тяжких злочинів, однак органом досудового розслідування не було забезпечено участі захисника з моменту затримання ОСОБА_11 . Вважає, що під час розгляду провадження у суді першої інстанції також порушено право ОСОБА_11 на захист, оскільки не забезпечено участі захисника. Також посилається на відсутність у матеріалах провадження витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, проведення огляду і вилучення речей до внесення відомостей у цей реєстр неуповноваженим слідчим, на порушення порядку обшуку ОСОБА_11 та відповідно недопустимість доказів, зібраних під час цих слідчих дій, і похідних від них доказів. Звертає увагу на відсутність у матеріалах провадження постанови про призначення ОСОБА_13 прокурором у цьому кримінальному провадженні. На думку захисника, апеляційний суд належним чином не перевірив доводів, наведених у зміненій апеляційній скарзі, і не надав на усі з них мотивованих відповідей, формально здійснив процедуру перегляду, тому постановлене цим судом рішення за змістом не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор частково підтримав касаційні скарги сторін захисту, вважав за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду через порушення ст. 419 КПК і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , які взяли участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, підтримали подані касаційні скарги, просили скасувати судові рішення через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення.
У поданих касаційних скаргах захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8 , крім іншого, також посилюються на неповноту досудового розслідування та судового розгляду, не погоджуються з установленими у вироку фактичними обставинами кримінального провадження, тоді як з огляду на ст. 433 КПК їх перевірку до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.
Статтею 370 КПК регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду — це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК. 
Відповідно до ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, крім іншого, зазначаються короткий зміст вимог апеляційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Крім того. При залишенні заявлених вимог без задоволення,в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. 
Однак вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись із вироком місцевого суду, сторони захисту та обвинувачення подали на нього апеляційні скарги,  при цьому засуджені й захисники – ще й доповнення і зміни до поданих скарг, у яких, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушували питання про скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і призначення нового розгляду у суді першої інстанції
Обґрунтовуючи свої доводи, зокрема ті, які викладено у змінах і доповненнях до апеляційних скарг захисників  ОСОБА_14 та ОСОБА_15  і які по суті фактично є аналогічними тим, що наведені у касаційних скаргах, обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник  ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_6 , серед іншого, вказували про недопустимість ряду доказів, які, на їх думку, отримано з порушенням вимог КПК (внаслідок істотного порушення  прав людини і основоположних свобод),які було покладено районним судом в основу вироку, а також про порушення права ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на захист.
Натомість сторона обвинувачення в поданій апеляційній скарзі вказувала про м`якість призначеного засудженим покарання.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку,  зазначив, що дії  ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 ч. 3, ст. 289 КК, а висновок місцевого суду про доведеність їх винуватості ґрунтується на зібраних у встановленому порядку  і досліджених у судовому засіданні доказах, яким у вироку дана належна оцінка.
Проте у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи змінені апеляційні скарги сторони захисту, формально виклав наведені в ній доводи, з достатньою повнотою їх не перевірив, не провів ретельного аналізу й оцінки доказів, на які посилалися засуджені та захисники.
Зокрема, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив та не надав оцінки доводам сторони захисту про недопустимість використання як доказів: висновку дактилоскопічної експертизи від 5 січня 2016 року № 293, оскільки відібрання та отримання слідчим зразків відбитків пальців рук у засуджених для проведення судової дактилоскопічної експертизи у кримінальному провадженні відбувалося без додержання вимог статей 241, 245 КПК; висновку автотоварознавчої експертизи  від 23 грудня 2015 року № 2 (автомобіля «BMW525») через те, що експертне дослідження було проведено з порушенням вимог  ст. 100 КПК, Інструкції про  призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/5; доказів, зібраних під час проведення огляду та вилучення речей від 23 листопада 2015 року, з огляду на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні рішення про виявлення та вилучення мобільних телефонів у ОСОБА_9 і ОСОБА_11 ; протоколу огляду місця події – автомобіля «BMW 525»  від 23 листопада 2015 року та результатів цієї слідчої дії через проведення його без дозволу слідчого судді; протоколів огляду речей – автомобілів ВАЗ-21081 та «BMW 525» від 24 грудня 2015 року, проведених у кабінеті слідчого (є розбіжності в датах самого протоколу та в додатках до нього, а також час, зазначений у протоколі, не відповідає дійсному часу  проведення фотозйомки автомобіля).
Також поза увагою суду залишились доводи, викладені в апеляційних скаргах, засуджених та захисників про те, що в матеріалах провадження відсутні: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, постанови про призначення ОСОБА_13 прокурором у цьому кримінальному провадженні, доручення начальника СВ Ковельського ВП ГУ НП у Волинській області на проведення досудового розслідування.
Крім того, у своїх апеляційних скаргах сторона захисту наводила аргументи про порушення права на захист ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9   під час досудового розслідування та судового провадження в суді першої інстанції через те, що затримання засуджених і судовий розгляд було проведено за відсутності захисників, участь яких, зважаючи також на санкцію ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК є обов`язковою. При цьому ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_6 стверджували про обмеження права ОСОБА_9 на ефективну правову допомогу, а саме ненадання достатньо часу захиснику для ознайомлення з матеріалами справи.  
Однак за змістом судового рішення, вказані доводи взагалі не були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, оскільки будь-яких обґрунтованих і достатніх мотивів на їх спростування у вказаному судовому рішенні не наведено.
Надання апеляційним судом обґрунтованих відповідей на ці питання та доводи захисників та засуджених, наведених в апеляційних скаргах, є важливим для вирішення питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм злочину і впливає на законність вироку.   
Водночас, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 23 листопада 2015 року, а саме огляду автомобіля ВАЗ-21081 (державний номерний знак НОМЕР_1 ) через його проведення всупереч вимогам статей 234, 237 КПК без ухвали слідчого судді дійшов висновку про їх обґрунтованість, а тому визнавзазначений протокол та вилучені під час огляду цього транспортного засобу упаковку з-під сім-карти оператора мобільного зв`язку «Київстар», дві балаклави, рукавички, біту недопустимими доказами.
Однак у резолютивній частині рішення, суд не виключив посилання на ці докази, про які зазначено було у мотивувальній частині вироку та безпідставно залишив без зміни апеляційні скарги сторони захисту.
Водночас, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що у справі достатньо інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9   у вчиненні інкриміновано їм злочину, проте не зазначив, конкретно яких саме доказів.
Наведені обставини свідчить про те, що апеляційний суд допустився істотних суперечностей у формулюванні своїх висновків. 
З огляду на викладене Суд вважає, що апеляційний розгляд у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 було здійснено формально, а закріплених у ст. 2 вказаного Кодексу завдань кримінального провадження не виконано, а тому постановлена цим судом ухвала не може вважатися такою, що відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Оскільки ухвалу апеляційного суду було постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вона підлягає скасуванню на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Отже, зважаючи на доводи та вимоги, наведені в касаційних скаргах захисників, їх слід задовольнити частково.
Під час нового розгляду апеляційному суду слід урахувати наведене, ретельно перевірити доводи, викладені в доповненнях та змінах до апеляційних скарг сторін захисту, зокрема про недопустимість доказів, покладених судом в основу вироку, порушення права на захист з урахуванням постанови Верховного Суду від 23 травня 2018 року, наявність процесуальних повноважень у слідчого  та прокурора на участь у цьому кримінальному провадженні, надати на всі з них умотивовані відповіді, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке відповідає ст. 370 цього Кодексу.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_6 , захисника засудженого ОСОБА_10 – адвоката ОСОБА_7 та захисника засудженого ОСОБА_11 – адвоката ОСОБА_8   задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 10 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                          ОСОБА_3