П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 вересня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/1398/20	
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.
          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.
за участі секретаря – Стефанцевої Ю.П.
представника апелянта – Лупи С.С.
представника відповідача – Танасійчука О.М.
представника третьої особи – Єпіхіної Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Пологовий будинок №7» Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2020 року у справі за позовом Комунального некомерційного підприємства «Пологовий будинок №7» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третіх осіб: Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга», Товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К», Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» про визнання протиправним та скасування висновку, -
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
Комунальне некомерційне підприємство «Пологовий будинок №7» Одеської міської ради звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020 року, складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-13- 002180-а.
В обґрунтування позову зазначено, що висновки відповідача про встановлені порушення є необґрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства, а встановлені в результаті моніторингу порушення закупівлі послуг з надання харчування пацієнтам пологового будинку є суто формальними, жодним чином не впливають на хід та результати проведеного тендеру та не можуть бути підставою для розірвання укладеного з переможцем договору. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що висновки контролюючого органу, зроблені за результатами моніторингу закупівлі, відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складені з урахуванням усіх обставин, що мають значення та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілям, на досягнення яких спрямоване це рішення, отже підстави для задоволення позову відсутні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, а також порушення норм процесуального права Комунальне некомерційне підприємство «Пологовий будинок №7» Одеської міської ради просить скасувати його та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції при прийнятті судового рішення у справі надав невірну правову оцінку наявним у справі доказам, наведеним доводам, а також фактичним обставинам  справи, що, як наслідок, призвело до ухвалення невірного судового рішення.
Вважає, що учасники закупівлі надали усі належним чином оформлені документи, що підтверджують їх відповідність вимогам тендерної документації, а тому зроблені Держаудитслужбою  висновки про порушення процедури державної закупівлі є безпідставними. На думку апелянта, оскаржуваний висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених порушень, а тому він не відповідає вимогам акту індивідуальної дії.
У відзиві на апеляційну скаргу Держаудитслужба зазначила,  що суд першої інстанції вірно встановив усі обставини справи та надав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим просив залишити судове рішення без змін.  
Треті особи не скористались правом на подання відзиву до апеляційної скарги.

Фактичні обставини справи.

У період з 29.01.2020 року по 05.02.2020 року, фахівцями Південного офісу Держаудитслужби, на підставі наказу №27 від 29.01.2020 року проведено моніторинг закупівлі Комунальним некомерційним підприємством «Пологовий будинок №7» Одеської міської ради послуг з надання харчування пацієнткам пологових будинків за кодом «ДК 021:2015:55520000-1 (Кейтерингові послуги) №UA-2019-11-13-002180-а.
Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу слугувало отримання інформації від громадських об`єднань про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель та виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами проведеного моніторингу складено висновок від 05.02.2020 року №17, яким встановлено, що надані учасниками закупівель тендерні пропозиції оформлені з порушенням встановлених вимог, а отже мали були відхилені.
Суть порушень, за висновком контролюючого органу, полягала в тому, що в результаті аналізу відповідності тендерних пропозицій ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К», ТОВ «ОЛЬГА»  вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям встановлено:
1). Відповідно до пункту 1 додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги» учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію договору на проведення лабораторних досліджень готових страв та копію документу, який підтверджує проведення дослідження у другому півріччі 2019 року. 
Перевіркою встановлено, що ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» та ТОВ «ТОНАР К» у складі тендерної пропозиції надано договори на виконання (передачу) робіт з Державним підприємством «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 19.09.2018 року №ОД-1399 та від 08.11.2018 № ОД-1651 відповідно, без сканованих копій протоколів узгодження ціни, які відповідно до підпункту 2.1. є невід`ємною частиною договору. Оскільки, на думку контролюючого органу, договір надано не в повному обсязі, тендерні пропозиції учасників не відповідають умовам тендерної документації в цій частині.
2). Відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканкопій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі, якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу. 
Відповідно до абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати документально підтверджену наявність власних або орендованих складських та виробничих приміщень для виготовлення та зберігання відповідної до предмету закупівлі продукції на території м. Одеси (документи, які підтверджують право власності на ці приміщення або договір оренди, суборенди тощо).
Відповідно до абзацу 8 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, які зазначені у довідці про наявність автотранспорту (у випадку відсутності власного автотранспорту також надаються договори оренди автотранспорту або інший документ (договір, угода), який підтверджує можливість надання послуг).
Перевіркою встановлено, що тендерна документація позивача містить вимогу про надання учасником документів тендерної пропозиції, що завантажуються у електронну систему закупівель, у вигляді сканкопій, виготовлених з оригіналів документів, що стосується завантаження документів з копій, то така можливість передбачена лише для конкретно визначеного документу.
Разом з цим, ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К», ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надали скановані копії документів, виготовлених не з оригіналів, а з копій документів, завірених підписом керівника та печаткою суб`єктів господарювання, що, на думку контролюючого органу, свідчить про невідповідність тендерних пропозицій учасників тендерним пропозиціям позивача.
3). Відповідно до вимог абзацу 5 Розділу «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію договору на санітарну обробку складських приміщень з наданням копій актів виконаних робіт за останні два місяці до дати оприлюднення оголошення. 
Перевіркою встановлено, що ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надано договір від 10.12.2018 №343, у якому Виконавець зобов`язується здійснювати обслуговування об`єкта по дезінфекції, дезінсекції та дератизації протягом дванадцяти місяців з моменту укладання договору (кратність обслуговування – щомісячно). 
На порушення вимог абзацу 5 Розділу «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції не надано документ, що підтверджує проведення робіт із дезінфекції за вересень місяць, що є складовим елементом дезінфекційних заходів (відповідно до статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»). 
4).  Відповідно до вимог пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації сканований варіант пропозиції не повинен містити різних накладень, малюнків (наприклад, накладених підписів, печаток) на скановані документи. 
Перевіркою встановлено, що учасниками тендеру у складі тендерної пропозиції надано копії документів, які містять накладення, які, на думку відповідача, унеможливлюють розгляд та дослідження інформації документів у повному обсязі на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, що свідчить про порушення вимог пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.
5). Відповідно до вимог  абзаців 1 та 6 Розділу «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору» додатку 1 до тендерної документації учасник для підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг, та копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником, або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці.
Перевіркою встановлено, що згідно інформації, що наведена у довідці ТОВ «Ольга»  «Інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації» ОСОБА_1 займає посаду кухар, в той час як відповідно до наказу  про прийняття на роботу від 04.11.2019 року №168 зазначену особу прийнято на посаду кухонний робітник. Тим самим, на думку відповідача, вказаний учасник не підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям  
З урахуванням встановлених порушень,  Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав Пологовий будинок №7 здійснити заходи щодо їх усунення та протягом п`яти робочих днів з дня  оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень у сфері публічних закупівель.
На думку контролюючого органу, позивач повинен був відхилити тендерні пропозиції ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К», ТОВ «ОЛЬГА» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону та умовам тендерної документації та відмінити торги, однак, в порушення зазначених у висновку вимог уклав рамкову угоду від 10.01.2010 року №1 та, а згодом, як результат, уклав договір на закупівлю від 24.01.2020 року №ФС7.
В свою чергу, позивач стверджує, що подані учасниками торгів документи оформлені відповідно до вимог тендерної документації, а отже підстави для розірвання укладеного з ТОВ “Фабрика смаку” договору відсутні, що стало підставою його звернення до суду з відповідним позовом.

Джерела правового регулювання та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляції, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 2 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі – Закон №2939-ХІІ) головним завданням органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  Законом України  "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Пунктом 11 ч.1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 1 ст. 7-1 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Частиною 6 ст. 7-1 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно ч.7 ст. 7-1 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Положеннями частини десятої ст. 10 ст. 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Відповідно до частини одинадцятої ст. 7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”. Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України “Про публічні закупівлі”.
В розумінні пунктів 8, 30 ч.1 ст. 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Згідно ч.1, ч.2 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації”, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Статтею 25 Закону №922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.
Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.
Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.
Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.
Частинами першої, другої статті 24 Закону №922-VIII передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.
У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.
У разі якщо тендерні пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).
Відповідно до статті 28 Закону № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
У разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Критеріями оцінки є:
у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;
у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.
Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (ч.ч. 1, 2 ст.30 Закону №922-VIII).
Колегією суддів встановлено, що вимога Південного офісу Держаудитслужби щодо розірвання укладеного між комунальним некомерційним підприємством “Пологовий будинок №7” Одеської міської ради та ТОВ “Фабрика смаку” договору про закупівлю  обумовлена низкою недоліків тендерної документації, наданої як переможцем, так і іншими учасниками тендеру. 
Про відповідні недоліки тендерної документації ТОВ  “Фабрика смаку”, ТОВ “Тонар К” та ТОВ “Ольга” зазначено в констатуючій частині висновку про результати моніторингу закупівель від 05.02.2020 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-11-13-002180-а. 
Обґрунтованість недоліків тендерної документації визнано судом першої інстанції.  
Колегія суддів при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у документації конкурсних торгів, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації, про що зазначено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 28 березня 2019 року у справі №826/7949/15.
В той же час, відповідні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону України “Про публічні закупівлі”, а саме - недискримінація учасників.
Однак, як вбачається з матеріалів справи, замовник закупівлі - Комунальне некомерційне підприємство “Пологовий будинок №7” Одеської міської ради, прийнявши пропозиції всіх без виключення учасників закупівлі, очевидно не поставив жодного з них у дискримінаційне становище та не надав перевагу з підстав невідповідності тендерних пропозицій вимогам тендерної документації по недоліках, на яких наполягає орган моніторингу.
Дослідивши зміст висновку про результати моніторингу закупівель від 05.02.2020 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-11-13-002180-а, колегія суддів встановила, що порушення учасниками закупівлі, на які посилається Південний офіс Держаудитслужби, полягають майже в ідентичних застереженнях щодо невідповідності вимогам тендерної документації, як-то сканування копій, а не оригіналів, договорів та інших документів, ненадання додатку до договору, присутність на сканованих документах  накладань. 
Втім, перелічені у висновку Держаудитслужби невідповідності тендерних пропозицій учасників вимогам тендерної документації не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. 
В той же час, будь-яких-інших учасників закупівлі не було.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, всі без виключення зауваження Держаудитслужби зводяться до невідповідності пропозицій всіх трьох учасників вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. 
При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.
У висновку про результати моніторингу закупівлі Південний офіс Держаудитслужби посилається на приписи статті 2 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю”, за змістом якої головними завданнями органу державного фінансового контролю є, серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.20.2016р.. №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. 
Згідно підпункту 3 пункту 3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Статтею 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Варто зазначити, що а ні вказаним Законом, а ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо  не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Південного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору (рамкової угоди) про надання кейтерингових послуг. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів, до змісту якого зауваження відсутні. 
Також у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості кейтерингових послуг, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцями тендеру запропоновані пропозиції, які відповідають реаліям ринку, тобто є прийнятними та такими, що не призведуть до завдання збитків місцевому бюджету.
Південний офіс Держаудитслужби наполягає на потребі розірвання договору за умов, які на думку колегії суддів, можуть бути враховані та приведені у відповідність до оформлення, як-то перевірка сканованої копії договору, або перевірка сканованого документу без покладеного на нього додавання, що містить додаткову інформацію. 
Запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків в оформленні тендерних пропозицій, за встановлених судом обставин, вбачається беззмістовним та позбавленим сенсу, оскільки наслідком матиме виключно втрати часові, матеріальні та ін., що буде вчинено виключно з метою приведення таких недоліків пропозицій учасників як сканування оригіналу свідоцтва про реєстрацію ТЗ, замість сканування його оригіналу, або додаванням додатку до договору, який взагалі не впливає на зміст розміщеної закупівлі, єдиним критерієм відбору переможців якої є ціна. 
При цьому, матеріали справи свідчать про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям та вимогам, установлених статтею 17 Закону; підтвердження відповідності тендерних пропозицій учасників технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником – позивачем.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012р. №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).
Розірвання укладеного договору (рамкової угоди) про надання кейтерингових послуг призведе до зриву процесу забезпечення надання харчування пацієнтам пологового будинку, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідності додержання прав та інтересів громадян. При цьому, внаслідок розірвання договору, укладеного за результатами тендеру, виникне необхідність в проведенні нового тендеру, на який необхідно буде витрати додатковий час, і протягом вказаного періоду пацієнти пологового будинку не будуть забезпечені харчуванням.
На думку колегії суддів, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад, чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі. 
За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.
В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.
Предметом регулювання статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах “Спорронґ і Льоннрот проти Швеції” від 23.09.1982, “Джеймс та інші проти Сполученого Королівства” від 21.02.1986, “Щокін проти України” від 14.10.2010, “Сєрков проти України” від 07.07.2011, “Колишній король Греції та інші проти Греції” від 23.11.2000, “БулвесАД проти Болгарії” від 22.01.2009, “Трегубенко проти України” від 02.11. 2004, “East/West Alliance Limited проти України” від 23.01.2014) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті “суспільний”, “публічний” інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення “суспільного”, “публічного” інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття “суспільний інтерес” має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі “Колишній король Греції та інші проти Греції”). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить “суспільний інтерес” (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 в справі “Трегубенко проти України”).
Критерій “пропорційності” передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. “Справедлива рівновага” передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе “індивідуальний і надмірний тягар”. При цьому з питань оцінки “пропорційності” ЄСПЛ, як і з питань наявності “суспільного”, “публічного” інтересу, визнає за державою досить широку “сферу розсуду”, за винятком випадків, коли такий “розсуд” не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, оскаржуваний висновок не відповідає критерію “пропорційності”, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
На підставі викладеного у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання Замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть “виявлених порушень” жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді позбавлення права пацієнтів пологового будинку на харчування в закладі охорони здоров`я України.
Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020, складеному за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-13-002180-а не є пропорційним,  оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами комунального некомерційного підприємства, що зводиться до інтересів пацієнтів пологового будинку, та публічними інтересами.
При вирішенні спору суд першої інстанції обмежився посиланням на невідповідність наданих учасниками закупівлі ТОВ  “Фабрика смаку”, ТОВ “Тонар К” та ТОВ “Ольга” документів вимогам тендерної документації, однак не врахував, що відповідні “порушення” були ідентичними в усіх учасників та не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо;  з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Таким чином, на думку колегії суддів, оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівель від 05.02.2020р. №UA-2019-11-13-002180-а прийнято без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Зазначена обставина, на думку колегії суддів, є достатньою підставою для визнання протиправним в судовому порядку висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівель від 05.02.2020р. №UA-2019-11-13-002180-а та його скасування.
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Оскільки при вирішенні спору судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини справи та допущено порушення норм матеріального права, тому, відповідно до ст.317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги позивача на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції задовольняє таку скаргу, скасовує рішення суду від 12.05.2020р., з прийняттям нового судового рішення – про задоволення позову Комунального некомерційного підприємства “Пологовий будинок №7” Одеської міської ради.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Частиною 6 статті 139 Кодексу передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
При зверненні з позовом до суду першої інстанції позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 2102 грн., що підтверджується платіжним дорученням №126 від 19.02.2020р. 
Крім того, при зверненні до суду апеляційної інстанції позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 3153 грн., що підтверджується платіжним дорученням №286 від 27.05.2020р.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що стягненню на користь Комунального некомерційного підприємства “Пологовий будинок №7” Одеської міської ради з Південного офісу Держаудитслужби (за рахунок бюджетних асигнувань вказаного суб`єкта владних повноважень) підлягає  сплачений позивачем судовий збір в сумі 5255 грн. 
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -          

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства “Пологовий будинок №7” Одеської міської ради - задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2020 року скасувати.
Прийняти у справі нове судове рішення, яким адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства “Пологовий будинок №7” Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третіх осіб: Товариство з обмеженою відповідальністю “Ольга”, Товариство з обмеженою відповідальністю "Тонар К", Товариство з обмеженою відповідальністю “Фабрика смаку” про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити. 
Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-11-13-002180-а.
Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150, вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь комунального некомерційного підприємства “Пологовий будинок №7” Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 05446462, вул. Космонавтів, 11/13, м. Одеса, 65080) судовий збір в сумі 5255  (п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять) грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.   Скрипченко В.О.	
Повне судове рішення складено 24.09.2020 року.