ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року	Львів	Справа № 308/3991/20 пров. № А/857/9153/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача:                                                  Гінди О.М.
суддів:                                                                      Большакової О.О., Ніколіна В.В.,
за участю секретаря судових засідань –                     Михальської М.Р.,
розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 квітня 2020 року (головуючий суддя: Бедьо В.І., місце ухвалення - м. Ужгород) у справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, –

встановив:

Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України 24.04.2020 звернулася з позовом до суду, в якому просила затримати громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Обґрунтовує позов тим, що 23.04.2020 о 16 год 20 хв відповідач був виявлений та затриманий у складі групи осіб на ділянці відповідальності ВІПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ВПС «Ужгород» прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» на напрямку 235 прикордонного знаку на відстані близько 350 м до державного кордону при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку. Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні. В подальшому, відповідно до   ст. 263 КУпАП, його було затримано в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення. Своїми діями відповідач вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2   ст. 204-1 КУпАП. Враховуючи, що відповідач вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців, що виразилось у спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку, він втратив будь-які законні підстави перебувати на території України, документи, що посвідчують особу та надають право перетинати державний кордон у відповідача відсутні.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 квітня 2020 року позов задоволено.
З цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає таке незаконним та необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, а тому просить його скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги посилається на те, що орієнтовно у квітні 2020 року прибув у м. Київ, де він хотів подати заяву до місцевого відділу міграційної служби про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Однак, у зв`язку епідемією COVID-19 він не зміг цього зробити. Натомість, родичі з Афганістану порекомендували поїхати до м. Ужгород і там звернутися до відділу міграційної служби. Дорогою до м. Ужгород його повели в ліс, де згодом затримали прикордонники, вказує, що не мав наміру незаконно перетинати державний кордон України. Крім цього, розпізнавальних знаків, які б дали змогу зрозуміти, що він знаходиться біля кордону не було.
Військовою частиною НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , 21.08.2020, подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Розгляд справи провести без участі їх представника.
Сторони в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про його дату, час та місце.
У відповідності до ч. 3 ст. 268 і ч. 4 ст. 229 КАС України неприбуття сторін не перешкоджає апеляційному розгляду справи і такий проведено у їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга задоволеною бути не може, з таких мотивів.
Судом першої інстанції встановлено, що 23.04.2020 о 16 год. 20 хв відповідач був виявлений та затриманий у складі групи осіб на ділянці відповідальності ВІПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ВПС «Ужгород» прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» на напрямку 235 прикордонного знаку на відстані близько 350 м до державного кордону, при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку.
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.
В подальшому відповідача було затримано відповідно до   ст. 263 КУпАП.
Вказані обставини підтверджуються: протоколом про адміністративне затримання від 23.04.2020, протоколом особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 23.04.2020.
Дії громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , кваліфіковані за ч. 2   ст. 204-1 КУпАП.
На підставі ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», 24.04.2020 начальником відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу ІНФОРМАЦІЯ_4 прийнято рішення про примусове повернення громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 до країни походження або третьої країни.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити, оскільки відповідач не має законних підстав для перебування на території України, порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, намагався незаконно перетнути державний кордон України, беручи до уваги відсутність у відповідача документів, що дають право на перетин державного кордону України, а тому підлягає затриманню з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
З цими висновками суду першої інстанції, погоджується суд апеляційної інстанції з огляду на таке.
Відповідно до положень ст. ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
У статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в`їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі Закон № 3773-VI).
Відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно з п. 14 ст. 1 Закону № 3773-VI, нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Відповідно до ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, зокрема: затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Статтею 30 Закону № 3773-VI визначено випадки коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України.
Так, зокрема, передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Частиною 3 ст. 30 Закону № 3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно п. 2.7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012, № 353/271/150, зареєстрованої в Мін`юсті 21.05.2012 за № 806/21119, у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).
Відповідно до п. 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно п. 5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.
Згідно ч. 11 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналіз зазначених норм дає підстави вважати, що аргументом для затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України є наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач коштів для виїзду з території України не має, відсутній належний паспортний документ для виїзду з території України на підставі якого він може вибути з території України, він не належить до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, порушив законодавство України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців, що виразилось в спробі незаконно перетнути державний кордон з України в Словацьку Республіку та не має жодних законних підстав перебувати на території України.
Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що відповідач прибув на територію України для отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, то суд апеляційної  інстанції не бере до уваги такі, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що останній звертався до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Крім цього, факт незаконного перетину державного кордону України з Словацькою Республікою, не свідчить про бажання отримати статус біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, а дає підстави вважати суду апеляційної інстанції, що відповідач прибув на територію України, виключно як у транзитну країну для пошуку кращих умов життя для подальшого незаконного потрапляння до країн західної Європи. 
Щодо покликання апелянта, що судовий розгляд в суді першої інстанції було проведено всупереч вимогам закону без участі відповідача, то суд апеляційної інстанції вважає такі безпідставними, оскільки в матеріалах справи наявна заява (а. с. 10) громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про те, що позовні вимоги йому доведено на зрозумілій мові та у зв`язку з карантинними заходами, пов`язаними з епідемією коронавірусу, просить суд позовну заяву розглядати без його участі. Крім цього, у протоколі про адміністративне затримання відповідача від 23.04.2020 (а. с. 5 зворот) у відповідних графах зазначено, що відповідач потребує послуги захисника, якого необхідно запросити. Про затримання особи повідомлено ЦБВПД № 820 о 23.04.2020 в телефонному режимі, інформацію прийняв ОСОБА_2 . Також, у матеріалах справи є доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, до якої застосовано адміністративне затримання від 24.04.2020 № 820, яким призначено адвоката Ільницького С.М. для надання безоплатної правової допомоги відповідачу (а. с. 60). 
Тобто, порушення права відповідача на правову допомогу, на думку суду апеляційної інстанції відсутні.
Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою його ідентифікації та забезпечення в подальшому заходів щодо примусового видворення за межі України.
Апеляційна скарга громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 не спростовує правильність доводів, яким мотивовано судове рішення, зводиться по суті до переоцінки проаналізованих судом доказів та не дає підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, рішення суду без змін.
Керуючись ст. ст. 268, 272, 289, 313, 315, 316, 321, 322, КАС України, суд –

постановив:

апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 квітня 2020 року у справі № 308/3991/20 – без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	О. М. Гінда 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	В. В. Ніколін  	
Повне судове рішення складено 18.09.2020.