Окрема думка
судді Великої Палати Верховного Суду Пророка В. В.
 
справа № 161/6253/15-ц (провадження № 14-32 цс 20)
05 травня 2020 року
м. Київ
 
Велика Палата Верхового Суду розглянула у порядку письмового провадження справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором шляхом звернення стягнення на майно за касаційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 липня 2018 року та постанову Волинського апеляційного суду від 28 грудня 2018 року і постановою від 05 травня 2020 року касаційну скаргу задовольнила частково, скасувала рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 липня 2018 року та постанову Волинського апеляційного суду від 28 грудня 2018 року:у частині позовних вимог до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки провадження закрила, а в частині позовних вимог до ОСОБА_2 ухвалила нове рішення, яким у позові відмовила. Вирішила питання про розподіл судових витрат.
 
Водночас з мотивами Великої Палати Верхового Суду не можу повністю погодитися з огляду на таке.
 
1.        Велика Палата Верховного Суду розглянувши зазначену справу прийшла до висновку, що справу в частині позовних вимог до ОСОБА_1 слід розглядати за правилами господарського судочинства обґрунтовуючи це таким:
 
1.1. Між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» (далі - ЗАТ «ОТП Банк») та ОСОБА_2 був укладений кредитний договір від 24 листопада 2006 року № СМ-SМЕ А00/028/2006, за умовами якого позичальниця отримала кредитні кошти в розмірі 66 500,00 дол. США з кінцевим терміном повернення - до 22 листопада 2013 року.
 
1.2. 27 вересня 2007 року на забезпечення зобов`язань за цим кредитним договором між ОСОБА_3 та ЗАТ «ОТП Банк» укладений договір іпотеки № РМ-SME А00/049/2007, згідно з яким в іпотеку банку передано належне на праві власності ОСОБА_3 нерухоме майно - нежитлове приміщення, частина складсько-торгового комплексу (літ. «А-2») загальною площею 24,8 кв. м (приміщення № 11), що знаходиться по АДРЕСА_1 .
 
1.3. 28 липня 2009 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Кажан люкс» (далі - ТОВ «Кажан люкс») відповідно до протоколу установчих зборів на підставі акту приймання-передачі прийняло до статутного фонду товариства нежитлове приміщення, частина складсько-торгового комплексу (літ. «А-2») загальною площею 24,8 кв. м (приміщення № 11), що знаходиться по АДРЕСА_1 від засновника - ОСОБА_3 
 
1.4. Ухвалою Господарського суду Волинської області від 01 березня 2010 року затверджено мирову угоду між ТОВ «Кажан люкс» та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 , згідно якої в рахунок погашення заборгованості, яка виникла перед ОСОБА_1 , указане нежитлове приміщення передано останньому.
 
1.5. Відповідно до вимог статті 23 Закону України «Про іпотеку» у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою, оскільки у момент передачі майна в іпотеку іпотекодавець не був її власником.
 
1.6. Оскільки фактично позовні вимоги заявлені щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, право власності на яке ОСОБА_1 набув як фізична особа - підприємець і у результаті здійснення підприємницької діяльності, на підставі ухвали господарського суду при вирішенні господарського спору, стороною якого він був тому за своїм суб`єктним складом цей спір за позовом юридичної особи підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.
 
2.        Частиною третьою статті 3 Цивільного процесуального кодексу України ( далі - ЦПК України) визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
3.        Оскільки позов було подано в квітні 2015 року, тобто за правилами ЦПК України у редакції, що діяла до 15 грудня 2017 року, а розгляд справи у судах першої та апеляційної інстанцій, а також перегляд справи у суді касаційної інстанції відбувся за правилами ЦПК України у редакції Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03 жовтня 2017 року, аналізу підлягають процесуальні норми, що діяли як на час вирішення питання про відкриття провадження у справі, так і на час розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій та на час перегляду справи у касаційній інстанції.
 
4.        Частиною першою статті 509 Цивільного кодексу України, в редакції чинній на момент звернення до суду, (далі - ЦК України) визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
 
5.        Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (частина перша статті 548 ЦК України).
 
6.        Відповідно до статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.
 
7.        Таким чином, для забезпечення виконання основного зобов`язання сторони можуть передбачати як визначені у статті 546 ЦК України види забезпечення зобов`язань, так й інші, встановлені договором або законом.
 
8.        Відповідно до положень статті 1 Закону України «Про іпотеку» (в редакції чинній на момент подання позову) іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким  іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом; основне зобов`язання - зобов`язання боржника за договорами позики,  кредиту, купівлі-продажу, лізингу, а також зобов`язання, яке виникає з інших підстав, виконання якого забезпечене іпотекою.
 
9.        Законодавство України не проводить різниці у видах забезпечення основного зобов`язання для визначення юрисдикції суду для розгляду спорів щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання основного зобов`язання.
 
10.   ЦПК України у редакції, чинній на момент подання позову, передбачав, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають, зокрема, з цивільних відносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства (частина перша статті 15).
 
11.   ЦПК України у редакції, чинній на час прийняття оскаржуваних судових рішень та розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду, також встановлює, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають, зокрема, з цивільних правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства (частина перша статті 19).
 
12.   Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України) у редакції, чинній на момент подання позову, встановлював юрисдикцію господарських судів у вирішенні, зокрема, спорів, що виникають при виконанні господарських договорів, крім: спорів про приватизацію державного житлового фонду; спорів, що виникають при погодженні стандартів та технічних умов; спорів про встановлення цін на продукцію (товари), а також тарифів на послуги (виконання робіт), якщо ці ціни і тарифи відповідно до законодавства не можуть бути встановлені за угодою сторін; спорів, що виникають із публічно-правових відносин і віднесені до компетенції Конституційного Суду України та адміністративних судів; інших спорів, вирішення яких відповідно до законів України та міжнародних договорів України віднесено до відання інших органів (пункт 1 частини другої статті 12).
 
13.   ГПК України у редакції, що набрала чинності 15 грудня 2017 року, передбачає, що господарські суди розглядають справи у спорах, які виникають, зокрема, при виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи-підприємці (пункт 1 частини першої статті 20).
 
14.   Тобто, Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року чітко розмежував юрисдикцію судів за правилами цивільного та господарського судочинства щодо правочинів вказавши, що  господарські суди мають юрисдикцію, зокрема, щодо розгляду спорів стосовно правочинів, укладених для забезпечення виконання основного зобов`язання, якщо сторонами цього основного зобов`язання є юридичні особи та (або) фізичні особи-підприємці.
 
15.    Натомість, за правилами цивільного судочинства повинні розглядатися спори стосовно правочинів, укладених для забезпечення виконання основного зобов`язання, якщо хоча би однією стороною цього основного зобов`язання є фізична особа, яка, вступаючи у це зобов`язання, не діяла як фізична особа-підприємець. 
 
16.   З огляду на вказане до юрисдикції господарського суду не належить, зокрема, спір щодо виконання договору, укладеного для забезпечення виконання основного зобов`язання, якщо хоча би однією стороною основного зобов`язання є фізична особа, яка не є підприємцем.
 
17.   В свою чергу кредитний договір, укладений ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 від 24 листопада 2006 року № СМ-SМЕ А00/028/2006, є цивільно-правовим, а не господарським.
 
18.   Так само цивільно-паровим, а не господарським, є укладений на забезпечення зобов`язань за кредитним договором 27 вересня 2007 року між ОСОБА_3 та ЗАТ «ОТП Банк» договір іпотеки № РМ-SME А00/049/2007. Зміна власника предмета іпотеки не змінила природи цього договору і не перетворила його в господарський.
 
19.   Оскільки предметом спору у цій справі є звернення стягнення на предмет іпотеки за цивільно-правовим іпотечним договором, укладеним для забезпечення зобов`язання за цивільно-правовим кредитним договором, який був укладений 24 листопада 2006 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 , тобто між юридичною та фізичною особами, такий спір має розглядатися за правилами цивільного судочинства, як за приписами чинного процесуального закону, так і закону чинного на дату розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду. Те що сторонами у справі є юридична особа та ФОП не змінює правової природи спору як цивільно-правового та не може вплинути на визначення господарської юрисдикції в даній справі.
 
Суддя                                                                                                           В. В. Пророк
 
Окрема думка складена 14 липня 2020 року.