ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 923/938/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Колоколова С.І.
суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.
секретар судового засідання - Федорончук Д.О.
за участю представників учасників справи:
від прокурора - Коломійчук І.О., посвідчення  № 048039,  дата видачі : 27.09.17;  
від відповідача-1 - Фокін А.А., довіреність №9-6-9/27 від 03.01.2020; 
від відповідача -2 - Бронат Ю.В., довіреність від 02.01.2020р.;
від третьої особи 1 - не з`явився;
від третьої особи-2- не з`явився.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Прокурора-заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури 
на рішення Господарського суду Херсонської області від 13 березня 2020 року, повний текст якого складено та підписано 24 березня 2020 року,      
у справі №923/938/19
за позовом Прокурора-заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави
до відповідача-1: Херсонської міської ради
до відповідача-2: Обслуговуючого кооперативу "Комунальний ринок", м.Херсон  
третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: Міське комунальне підприємство "Херсонський комунальний ринок", м.Херсон
третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: Державний реєстратор Херсонської міської ради Кіріченко Вікторія Геннадіївна
про  визнання недійсними рішення та договорів про встановлення особистого земельного сервітуту, скасування державної реєстрації речового права на земельні ділянки,                                                                     

          головуючий суддя - Сулімовська М.Б.
          місце прийняття рішення: Господарський суд Херсонської області

          В судовому засіданні 17.09.2020 року згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови. Учасники судового процесу про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.

ВСТАНОВИВ:

          У листопаді 2017р. Прокурора-заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Херсонської  області в інтересах держави з позовом до Херсонської міської ради та Обслуговуючого кооперативу "Комунальний ринок" про:
          - визнання недійсним рішення Херсонської міської ради №1970 від 24.04.2019р. "Про укладення з обслуговуючим кооперативом (ОК) "Комунальний ринок" договорів земельного сервітуту»;
          - визнання недійсними укладені між Херсонською міською радою та Обслуговуючим кооперативом (ОК) "Комунальний ринок" договори про встановлення особистого земельного сервітуту від 16.08.2019 на земельні ділянки:
          площею 0,1022 га, кадастровий номер земельної ділянки: 6510136900:01:001:2089;
          площею 0,0215 га, кадастровий номер земельної ділянки: 6510136900:01:001:2088;
          площею 0,0054 га, кадастровий номер земельної ділянки: 6510136900:01:001:2087;
          площею 0,0013 га кадастровий номер земельної ділянки: 6510136900:01:001:2086;
          площею 0,0331 га кадастровий номер земельної ділянки: 6510136900:01:001:2105, розташовані по Привокзальній площі у м. Херсон;
          - скасування у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно записи про реєстрацію речового права Обслуговуючого кооперативу "Комунальний ринок", а саме:
          №33363829 від 20.09.2019 на земельну ділянку площею 0,1022 га, по Привокзальній площі у м. Херсоні, кадастровий номер земельної ділянки: 6510136900:01:001:2089, вартістю 904051,06 грн;
          №33364318 від 20.09.2019 на земельну ділянку площею 0,0215 га, по Привокзальній площі у м. Херсоні, кадастровий номер земельної ділянки: 6510136900:01:001:2088, вартістю 190186,87 грн;
          №33362047 від 20.09.2019 на земельну ділянку площею 0,0054 га, по Привокзальній площі у м. Херсоні, кадастровий номер земельної ділянки: 6510136900:01:001:2087, вартістю 47767,86 грн;
          №33362753 від 20.09.2019 на земельну ділянку площею 0,0013 га, по Привокзальній площі у м. Херсоні, кадастровий номер земельної ділянки: 6510136900:01:001:2086, вартістю 11499,67 грн;
          №33363427 від 20.09.2019 на земельну ділянку площею 0,0331 га, по Привокзальній площі у м. Херсоні, кадастровий номер земельної ділянки: 6510136900:01:001:2105, вартістю 292799,32 грн.
          В  обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що рішення Херсонської міської ради №1970 від 24.04.2019р. "Про укладення з обслуговуючим кооперативом (ОК) "Комунальний ринок" договорів земельного сервітуту» прийнято у порушення вимог чинного земельного законодавства і всупереч інтересам територіальної громади міста Херсона, договори про встановлення особистого земельного сервітуту на земельні ділянки від 16.08.2019, укладені Херсонською міською радою з Обслуговуючим кооперативом "Комунальний ринок" не відповідають вимогам земельного законодавства.
          Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 25.11.2019р. відкрито провадження у справі №923/938/19; залучено до участі у справі в якості третіх осіб, яка не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів - Міське комунальне підприємство "Херсонський комунальний ринок"; Державного реєстратора Херсонської міської ради Кіріченко Вікторію Геннадіївну.
           Рішенням Господарського суду Херсонської області від 13.03.2020 у справі №923/938/19 (суддя Сулімовська М.Б.) у задоволені позову прокурора-заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави відмовлено у повному обсязі. Судові витрати зі сплати судового збору в сумі 21131,00 грн. покладено на позивача.
          Судове рішення мотивоване тим, що прокурором не доведено порушення норм чинного законодавства Херсонською міською радою при прийнятті оскаржуваного рішення   від 24.04.2019р. №1970 та порушення інтересів держави при укладанні договорів про встановлення  особистого земельного сервітуту від 16.08.2019р. між Херсонською міською радою та Обслуговуючим кооперативом "Комунальний ринок".
          Не погодившись з прийнятим рішенням, прокурор-заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 13.03.2020 у справі №923/938/19 скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовної заяви прокурора-заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури у повному обсязі.
          Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи.
          В обґрунтування своїх вимог, апелянт зазначає, що позовні вимоги прокурора обґрунтовані тим, що рішенням Херсонської міської ради №1970 від 24.04.2019 вирішено укласти з ОК «Комунальний ринок» договори земельного сервітуту на частини земельних ділянок по привокзальній площі, які перебувають у постійному користуванні МКП «Херсонський комунальний ринок».
           16.08.2019 Херсонської міською радою укладено з ОК «Комунальний ринок» договори про встановлення особистого земельного сервітуту на земельні ділянки площею 0,1022 га, 0,0215 га, 0,0054 га, 0,0013 га, 0,0331 га по Привокзальній площі б/н.
          Таким чином, сервітут в інтересах ОК «Комунальний ринок» встановлено на всю площу земельних ділянок, що перебувають у постійному користуванні МКП «Херсонський комунальний ринок».
          Відповідно до умов казаних договорів відносно земельних ділянок встановлено платний строковий сервітут в інтересах ОК «Комунальний ринок» на право розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм). На земельних ділянках відсутні об`єкти нерухомого майна. Договори укладено на 15 років до 24.04.2034. Розмір річної плати за встановлення земельного сервітуту становить 3% від нормативної грошової оцінки земельних ділянок. 
          Судом встановлено, що на момент укладення з ОК «Комунальний ринок» договорів про встановлення особистих земельних сервітутів, останній не мав прав на сусідні земельні ділянки, не отримував паспортів прив`язок на розміщення тимчасових споруд на земельних ділянках, які перебували у постійному користуванні МКП «Херсонський комунальний ринок», тому відповідачем  - ОК «Комунальний ринок» не доведено наявність потреби - законних прав та інтересів на розміщення тимчасових споруд на спірних земельних ділянках.  Також ОК «Комунальний ринок» не доведено неможливості задоволення своїх потреб у розміщенні тимчасових споруд на спірних земельних ділянках в інший спосіб, окрім як шляхом встановлення обмеження на земельні ділянки у вигляді особистого сервітуту.
          Вказані обставини, на думку прокурора, є визначальними для правильного вирішення даної справи та встановлення наявності підстав для надання ОК «Комунальний ринок» права користування земельними ділянками шляхом саме укладення договорів особистих земельних сервітутів.
          Прокурор-заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури зазначає, що висновок суду про те, що спірні земельні ділянки на час прийняття Херсонською міською радою спірного рішення знаходились у постійному користуванні МКП «Херсонський комунальний ринок» та у зв`язку із чим не можуть надаватися у користування іншим суб`єктам господарювання без їх вилучення, не можна вважати підставою для встановлення на них сервітутів в інтересах ОК «Комунальний ринок», як єдиний спосіб отримання останнім у користування даних земельних ділянок.
          Судом також не враховано, що за змістом договорів особистих земельних сервітутів  реальною потребою обслуговуючого кооперативу «Комунальний ринок» є не задоволення перелічених потреб, обумовлених ст. 404 ЦК України, а отримання права володіння та користування земельними ділянками для розташування на них тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності. Зміст договорів та мета отримання земельних ділянок не відповідає такому правовому інституту, як земельний сервітут, оскільки ці договори не спрямовані на реальне настання наслідків, що ним обумовлені. Натомість, умови спірних договорів передбачають передачу ОК «Комунальний ринок» права користування земельними ділянками, що є характерною ознакою договору оренди земельної ділянки.
          Крім того, скаржник зазначає, що  судом не надано оцінки тому факту, що ні міською радою, ні обслуговуючим кооперативом не надано доказів на обґрунтування необхідності кооперативу у використанні на праві сервітуту всієї площі п`яти земельних ділянок. Паспорти прив`язки тимчасових споруд обслуговуючий кооператив не отримував, місця їх розташування у договорах земельних сервітутів не зазначені, а тому кооператив отримав можливість розміщувати тимчасові споруди на всій площі земельних ділянок у необмеженій кількості.
          Також прокурор, звертає увагу, що умови спірних договорів фактично відповідають істотним умовам договору оренди земельної ділянки, передбаченим ст. 15 ЗУ «Про оренду землі».
          Враховуючи вищевикладене, скаржник вважає, що спірне рішення Херсонської міської ради №1970 від 24.04.2019 прийнято у порушення ст.ст. 116, 124,134 ЗК України, не сприяє ефективному використанню земель комунальної власності, послаблює конкуренцію серед суб`єктів підприємницької діяльності через отримання земельних ділянок або права оренди на них не на конкурентних засадах (земельних торгах), що в підсумку веде до збільшення корупційних ризиків у сфері земельних відносин. Таким чином договори від 16.08.2019 суперечать вимогам закону, внаслідок чого підлягають визнанню недійсними відповідно до ст.215 ЦК України та в силу ст.216 ЦК України правовим наслідком недійсності даних договорів має бути повернення ОК «Комунальний ринок» Херсонській міській раді отриманих за недійсними договорами земельних ділянок у попередньому стані.
          Натомість, суд дійшов помилкового висновку, що прийняття Херсонеською міською радою спірного рішення було спрямовано на недопущення порушення прав як власника спірних земельних ділянок, так і постійного користувача, а також про те, що ОК «Комунальний ринок»  не мав можливості отримати спірні земельні ділянки на підставі договору оренди з Херсонською міською радою, оскільки це призвело б до порушення прав МКП «Херсонський комунальний ринок», яке є постійним користувачем земельних ділянок.
          Крім того, прокурор вважає, що невірним є застосування судом при вирішенні справи рішення Європейського суду з прав людини та ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо порушення права особи на мирне володіння майном, а висновок суду про те, що прокурором при зверненні до суду не дотримується принцип пропорційності та задоволення позовних вимог у даній справі не відповідатиме «принципу пропорційності», оскільки ОК «Комунальний ринок» буде позбавлений свого права сервітуту спірних земельних ділянок.
           Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.05.2020 року клопотання Прокурора-заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури про поновлення строку на апеляційне оскарження  задоволено; поновлено Прокурору-заступнику керівника Херсонської місцевої прокуратури строк на апеляційне оскарження;  зупинено дію рішення Господарського суду Херсонської області від 13.03.2020 року у справі № 923/938/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Прокурора-заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури  на рішення Господарського суду Херсонської області від 13 березня 2020 року у справі №923/938/19; призначено розгляд апеляційної скарги Прокурора-заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури на 30 липня 2020 року.
          У відзиві на апеляційну скаргу від 01.06.2020 ОК «Комунальний ринок» зазначив, що вважає апеляційну скаргу прокурора-заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
          У відзиві на апеляційну скаргу від 05.06.2020 Херсонська міська рада просила відмовити у задоволені апеляційної скарги прокурора-заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури на рішення Господарського суду Херсонської області від 13.03.2020 по справі №923/938/19, та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
           23.07.2020 року від відповідача-2 надійшло клопотання про перенесення судового засідання у зв`язку із відпусткою представника ОК «Комунальний ринок». 
           30.07.2020 від відповідача-1 надійшло клопотання про відкладення судового засідання на іншу дату.           
          Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.07.2020 продовжено строк розгляду апеляційної скарги Прокурора-заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави на рішення Господарського суду Херсонської області від 13 березня 2020 року у справі №923/938/19 на термін, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, пов`язаних з належним повідомленням учасників справи про час та місце проведення наступного судового засідання; клопотання ОК «Комунальний ринок» та Херсонської міської ради задовольнити; розгляд апеляційної скарги відкладено на 17.09.2020 о 12:00.
           09.09.2020 року від Обслуговуючого кооперативу "Комунальний ринок", м. Херсон  надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, в якому останній просить провести судове засідання в режимі відеоконференції, а забезпечення судового засідання доручити Господарському суду Херсонської області.
          Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.09.2020 задоволено клопотання Обслуговуючого кооперативу "Комунальний ринок" про проведення судового засідання у режимі відеоконференції. Призначено апеляційну скаргу Прокурора-заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави до розгляду в режимі відеоконференції  на 17 вересня  2020 року о 12:00 год. та доручити Господарському суду Херсонської області (вулиця Театральна, 18, м. Херсон, 73000) забезпечити проведення судового засідання у справі № 923/938/19 в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Херсонської області.
          У судовому  засіданні в режимі відеоконференції 17.09.2020року представник скаржника доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі.
Представники відповідачів заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
Представники третіх осіб, в судове засідання не з`явились, хоча були належним чином повідомлені про час та місце слухання справи, а тому судова колегія вважає за можливе розглянути справу за їх відсутністю. 
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до  статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзиви на неї, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення, судова колегія апеляційної інстанції дійшла наступних висновків.
Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, рішенням Херсонської міської ради №1484 від 05.06.2018р. затверджено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та надано Міському комунальному підприємству "Херсонський комунальний ринок" у постійне користування земельну ділянку по Привокзальній площі, загальною площею 0,1304 га, в тому числі ділянку №1 кадастровий номер 6510136900:01:001:2089 площею 0,1022 га; ділянку №2 кадастровий номер 6510136900:01:001:2088 площею 0,0215 га; ділянку №3 кадастровий номер  6510136900:01:001:2087 площею  0,0054 га; ділянку № 4 кадастровий номер 6510136900:01:001:2086 площею 0,0013 га, під ринкове містечко, із земель комунальної власності (категорія земель - землі житлової та громадської забудови).
Рішенням Херсонської міської ради №1762 від 30.11.2018р. затверджено проект землеустрою та надано у постійне користування МКП "Херсонський комунальний ринок" земельну ділянку площею 0,0331 га, кадастровий номер 6510136900:01:001:2105, розташовану по Привокзальній площі, під ринкове містечко, із земель комунальної власності (категорія земель - землі житлової та громадської забудови).
За інформацією ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі,  МКП "Херсонський комунальний ринок" звітує та сплачує земельний податок за вказані земельні ділянки загальною площею 0,1635 га.
В подальшому, рішенням Херсонської міської ради №1970 від 24.04.2019р. вирішено укласти з Обслуговуючим кооперативом "Комунальний ринок" договори земельного сервітуту на частини земельних ділянок по Привокзальній площі, які перебувають у постійному користуванні МКП "Херсонський комунальний ринок", доручено міському голові від імені міської ради укласти з ОК "Комунальний ринок" договір платного строкового, строком на 15 років, земельного сервітуту на право розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм)  щодо  земельних ділянок (їхніх частин), на які поширюється дія земельного сервітуту, згідно з переліком у пункті 1 цього рішення. Плата за встановлення сервітуту визначена у розмірі 3% від нормативної грошової оцінки земельних ділянок.
Згідно переліку земельних ділянок комунальної власності, на які поширюється дія земельного сервітуту, на право розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм), визначеного у додатку до рішення міської ради №1970 від 24.04.2019р., площа частин земельних ділянок, на які поширюється дія земельного сервітуту, повністю співпадає з площею земельних ділянок по Привокзальній площі у м. Херсоні, наданих у постійне користування МКП "Херсонський комунальний ринок".
16.08.2019р. Херсонською міською радою укладено з Обслуговуючим кооперативом "Комунальний ринок" договори про встановлення особистого земельного сервітуту на земельні ділянки площею 0,1022 га, 0,0215 га, 0,0054 га, 0,0013 га, 0,0331 га по Привокзальній площі б/н.
Прокурор вважає, що  рішення Херсонської міської ради №1970 від 24.04.2019р. прийнято у порушення вимог земельного законодавства і всупереч інтересам територіальної громади міста Херсона, договори про встановлення особистого земельного сервітуту на земельні ділянки від 16.08.2019р., укладені Херсонською міською радою з Обслуговуючим кооперативом "Комунальний ринок", не відповідають вимогам земельною законодавства.
Таку позицію прокурор обґрунтовує  тим, що ні земельне законодавство України, ні інші нормативні акти не передбачають права постійного користувача земельної ділянки розпоряджатись нею шляхом передачі її іншим особам у платне або безоплатне користування;  чинним законодавством не передбачено можливості встановлення земельного сервітуту на земельні ділянки комунальної власності, надані у постійне користування комунальним підприємствам. Право користування земельною ділянкою, наданої у постійне користування та обов`язок сплати земельного податку за користування земельною ділянкою належить виключно користувачу цієї земельної ділянки.
Крім того, договір про встановлення земельного сервітуту укладається між особою, яка вимагає його встановлення та землекористувачем, а не із власником земельної ділянки.
Також за інформацією Херсонської міської ради від 28.05.2019р. Обслуговуючий кооператив "Комунальний ринок" не є власником або користувачем земельних ділянок, які межують із земельними ділянками площею 0,1022 га, 0,0215 га, 0,0054 га, 0,0013 га, 0,0331 га по Привокзальній площі б/н щодо яких укладено договори особистих земельних сервітутів. Управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради паспорти прив`язок тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності Обслуговуючому кооперативу "Комунальний ринок" та МКП "Херсонський комунальний ринок" по Привокзальній площі не видавались.
Відповідно до п.1.9 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.11.2011р. за №1330/20068, розміщення ТС на території ринку як торговельного об`єкта визначається планувальною документацією території цього ринку або проектною документацією його споруди.
Рішенням виконавчого комітету Херсонської міської ради №302 від 06.10.2017р. затверджено детальний план території Привокзальної площі, на графічній частині якого визначено земельні ділянки МКІІ "Херсонський комунальний ринок". Звернення МКІІ "Херсонський комунальний ринок" стосовно укладення договорів земельного сервітуту до міської ради не надходили.
Отже, за твердженням прокурора,  на земельних ділянках площею 0,1022 га, 0,0215 га, 0,0054 га, 0013 га, 0,0331 га по Привокзальній площі б/н передбачено розміщення лише тимчасових споруд ринкового містечка МКП "Херсонський комунальний ринок".
Прокурор зазначає, що, фактично, умови вищевказаних договорів про встановлення особистого земельного сервітуту на земельні ділянки відповідають умовам договору оренди земельної ділянки, передбаченим ст. ст. 15, 21 Закону України "Про оренду землі", однак укладення цих договорів здійснено у порушення вимог законодавства, яке регулює порядок надання земельних ділянок у користування.
Херсонською міською радою не приймалось рішення про надання в оренду ОК "Комунальний ринок" земельних ділянок по Привокзальній площі у м. Херсоні, у порядку, визначеному ст. ст. 92, 93, 95, 96, 98, 116, 124, 127, 134 ЗК України, ст. ст. 13, 15, 16 Закону України "Про оренду землі".
Договори про встановлення особистих сервітутів укладені у порушення вимог ст. 8 Закону України "Про оренду землі".
ОК "Комунальний ринок" на підставі договорів про встановлення особистих сервітутів фактично отримав на платній основі право користування земельними ділянками для розміщення тимчасових споруд, а Херсонська міська рада фактично отримує плату за користування цими ділянками.
Тобто правочини, які вчинено сторонами при укладенні договорів про встановлення особистих сервітутів від 16.08.2019р., спрямовано на приховання інших правочинів - договорів оренди земельних ділянок, які сторони насправді вчинили, а тому спірні договори є удаваними правочинами згідно з частиною 1 статті 235 Цивільного кодексу України.
Рішення Херсонської міської ради №1970 від 24.04.2019р. та договори про встановлення особистого земельного сервітуту на земельні ділянки від  16.08.2019р., за твердженням прокурора,  прийнято та укладені з порушенням вимог ст. ст. 6, 8, 16 Закону України "Про оренду землі", ст. ст. 116, 124, 127, 134 ЗК України, що є підставою для визнання їх недійсними відповідно до ч.1 ст.203, ст.215 ЦК України.
Договори про встановлення особистого земельного сервітуту на земельні ділянки від 16.08.2019р. укладено на підставі рішення Херсонської міської ради №1970 від 24.04.2019р., яке, в свою чергу, прийнято всупереч вимогам законодавства України та підлягає визнанню недійсним.
Згідно ч. 2 ст. 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", у разі скасування на підставі рішення суду, рішення про державну реєстрацію прав, документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування записів про проведену державну реєстрацію прав, а також у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав.
Предметом спору у даній справі є вимоги прокурора про визнання недійсним рішення Херсонської  міської ради №1970 від 24.04.2019р. "Про укладення з Обслуговуючим кооперативом "Комунальний ринок" договорів земельного сервітуту", визнання недійсними укладені між Херсонською міською радою та ОК "Комунальний ринок" договори про встановлення особистого земельного сервітуту від 16.08.2019р.  на земельні ділянки та скасування у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно записи про реєстрацію речового права ОК "Комунальний ринок".
Як вбачається із матеріалів справи, при зверненні з даним позовом в інтересах держави прокурор зазначив, що інтерес держави полягає у міцному та самодостатньому місцевому самоврядуванні кожної територіальної общини в її територіальних кордонах і держава гарантує наділення органів місцевого самоврядування певними державними повноваженнями та надає можливість населенню управляти власними справами, спільно приймати рішення та діяти з метою їх реалізації. Інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади, чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізується у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання.
Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади як і державні органи.
Відповідно до ст. 69 Бюджетного кодексу України, плата за землю зараховується до доходів загального фонду місцевого бюджету у порядку, визначеному Бюджетним кодексом України для плати за землю. Кошти від плати за землю використовуються на цілі, що визначаються законодавством України.
Дотримання належного економічного регулювання земельних правовідносин, забезпечення надходжень платежів від продажу земельних ділянок, з орендної плати за користування земельними ділянками до місцевих бюджетів у законодавчо визначених межах шляхом їх вірного правового, у тому числі договірного, врегулювання, що виключає невизначеність у правовідносинах сторін, запобігання без господарському використанню землі, безпосередньо належить до інтересів держави.
У даному випадку прокурор вбачає порушення інтересів держави внаслідок прийняття відповідачем рішення №1970 від 24.04.2019р. про укладення з Обслуговуючим кооперативом  "Комунальний ринок" договорів земельного сервітуту.
Виходячи з положень чинного законодавства Херсонська міська рада та її посадові особи мають діяти в інтересах територіальної громади м. Херсона. Однак, прийняте Херсонською міською радою рішення №1970 від 24.04.2019р. про укладення з Обслуговуючим кооперативом "Комунальний ринок" договорів земельного сервітуту на частини земельних ділянок по Привокзальній площі суперечить інтересам територіальної громади м. Херсона та дозволяє суб`єкту господарювання фактично безпідставно та безоплатно отримати у користування земельні ділянки без проведення земельних торгів.
Херсонською місцевою прокуратурою письмово повідомлено Херсонську міську раду про порушення вимог чинного законодавства під час прийняття рішення №1970 від 24.04.2019р. Відповідач надіслав відповідь у якій зазначив про неможливість скасування даного рішення, яке вичерпало свою дію фактом виконання.
Доказом свідомого порушення Херсонською міською радою норм земельного законодавства з метою фактичного надання без проведення земельних торгів спірних земельних ділянок у користування Обслуговуючому кооперативу "Комунальний ринок", на думку прокурора, свідчить також рішення Херсонської міської ради №2171 від 08.10.2019р. "Про припинення діяльності МКП "Херсонський комунальний ринок" шляхом ліквідації". Відповідно до пункту "в" ч.1 ст. 141 ЗК України припинення діяльності комунального підприємства є підставою для припинення права користування земельною ділянкою, яка перебувала у його користуванні, однак внаслідок незаконного укладення міською радою договорів особистих сервітутів з ОК "Комунальний ринок" спірні земельні ділянки, які перебували у користуванні МКП "Херсонський комунальний ринок", неможливо повернути у розпорядження територіальної громади міста Херсона.
Крім того, при укладенні договорів про встановлення особистих сервітутів на земельні ділянки порушено вимоги законодавства щодо порядку надання земельних ділянок у користування, та наведене вказує на наявність визначених ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" підстав для представництва прокурором у даній справі інтересів держави.
При цьому прокурор зауважує, що у спірних правовідносинах відсутній орган державної влади, до повноважень якого віднесено оскарження рішень органу місцевого самоврядування, які прийняті з порушенням закону, то відповідно прокурор у даній справі набуває статусу позивача.          
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що прокурором не доведено порушення норм чинного законодавства Херсонською міською радою при прийнятті оскаржуваного рішення  від 24.04.2019р. №1970 та порушення інтересів держави при укладанні договорів про встановлення  особистого земельного сервітуту від 16.08.2019р. між Херсонською міською радою та Обслуговуючим кооперативом "Комунальний ринок".
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з огляду на наступне.
Як вірно встановлено господарським судом та підтверджено під час апеляційного перегляду, на підставі рішень Херсонської міської ради №1484 від 05.06.2018р. №1762 від 30.11.2018р.  "Про затвердження міському комунальному підприємству "Херсонський комунальний ринок" технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та передачу в постійне користування земельних ділянок" (т.1 а.с.23-24), Міському комунальному підприємству "Херсонський комунальний ринок" було передано у постійне користування земельні ділянки по Привокзальній площі, в тому числі ділянку №1 кадастровий номер 6510136900:01:001:2089 площею 0,1022 га; ділянку №2 кадастровий номер 6510136900:01:001:2088 площею 0,0215 га; ділянку №3 кадастровий номер  6510136900:01:001:2087 площею  0,0054 га; ділянку № 4 кадастровий номер 6510136900:01:001:2086 площею 0,0013 га,  ділянку №5 кадастровий номер 6510136900:01:001:2105 площею 0,0331 га, під ринкове містечко, із земель комунальної власності (категорія земель - землі житлової та громадської забудови).
Право постійного користування зареєстровано у встановленому законом порядку, що підтверджено Інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна (т.1 а.с.28-38). 
Відповідно до  інформації ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі, лист від 18.04.2019р. №4883/9/21-22-12-04-07 (т.1 а.с.54),  МКП "Херсонський комунальний ринок" звітує та сплачує земельний податок за вказані земельні ділянки загальною площею 0,1635 га.
24.04.2019р. Херсонською міською радою прийнято рішення №1970 "Про укладення з обслуговуючим кооперативом "Комунальний ринок" договорів земельного сервітуту" (т.1 а.с.25), відповідно до якого вирішено укласти з Обслуговуючим кооперативом "Комунальний ринок" договори земельного сервітуту на частини земельних ділянок, за переліком згідно додатку, доручено міському голові від імені міської ради укласти з ОК "Комунальний ринок" договори платного строкового, строком на 15 років, земельного сервітуту на право розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм)  щодо  земельних ділянок (їхніх частин), на які поширюється дія земельного сервітуту, згідно з переліком, згаданим у пункті 1 цього рішення, плату за встановлення сервітуту визначити у розмірі 3% від нормативної грошової оцінки земельних ділянок.
До переліку земельних ділянок комунальної власності, на які поширюється дія земельного сервітуту на право розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм), визначеного у додатку до рішення міської ради №1970 від 24.04.2019р. (т.1 а.с.25 зворот), включено земельні ділянки: кадастровий номер 6510136900:01:001:2089 площею 0,1022 га; кадастровий номер 6510136900:01:001:2088 площею 0,0215 га; кадастровий номер 6510136900:01:001:2087 площею 0,0054 га; кадастровий номер 6510136900:01:001:2086 площею 0,0013 га,  кадастровий номер 6510136900:01:001:2105 площею 0,0331 га, тобто  земельні ділянки, надані у постійне користування МКП "Херсонський комунальний ринок".
16.08.2019р. Херсонською міською радою укладено з Обслуговуючим кооперативом "Комунальний ринок" договори про встановлення особистого земельного сервітуту на земельні ділянки площею 0,1022 га, 0,0215 га, 0,0054 га, 0,0013 га, 0,0331 га по Привокзальній площі б/н (т.1 а.с.39-53).
Відповідно п.1.1 означених договорів, відносно вказаних земельних ділянок встановлено платний строковий сервітут в інтересах ОК "Комунальний ринок" на право розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм). 
Згідно п.2.2 на земельних ділянках відсутні об`єкти нерухомого майна. 
В п.2.1 визначено, що договори укладено на 15 років до 24.04.2034р. Після закінчення строку дії договору сервітуарій має прав поновити його на новий строк. У такому випадку сервітуарій повинен не пізніше ніж за 90 днів до закінчення строку дії договору повідомити письмово власника про намір продовжити його дію.
В п.п.3.1, 3.3 договорів сторони дійшли згоди про те, що розмір річної плати за встановлення земельного сервітуту становить 3% від нормативної грошової оцінки земельних ділянок. Плата за встановлення земельного сервітуту вноситься сервітуарієм до міського бюджету м.Херсона па рахунок №31413702021002, код платежу 21081700, код ЄДРПОУ 37959779 УК у місті Херсоні, МФО 899998 ГУДКСУ у Херсонській області, рівними частками за місцезнаходженням земельної ділянки за податковий період, який дорівнює календарному місяцю, щомісяця, протягом 30 календарних днів, що настають за останнім календарним днем податкового (звітного) місяця, відповідно до пунктів 3 та 4 статті 287 Податкового кодексу України.
Згідно розділу 4 договорів, сервітуарій ОК "Комунальний ринок" має право приступати до використання земельної ділянки після державної реєстрації договору, розміщувати на земельних ділянках тимчасові споруди (малі архітектурні форми). Сервітуарій зобов`язаний самостійно обчислювати плату за встановлення земельного сервітуту з урахуванням коефіцієнтів індексації нормативної грошової оцінки землі станом на 1 січня поточного року та, враховуючи вимоги Податкового кодексу України, подавати відповідному органу доходів і зборів податкову декларацію на поточний рік за встановленою формою.
Всі договори підписано уповноваженими представниками обох сторін, підписи скріплено печатками.
Договори внесено до Книги записів обліку договорів земельних сервітутів управління земельних відносин департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, про що в книзі 01 16.08.2019р. вчинено відповідний запис.
Згідно  Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна (т.1 а.с.28-38), 20.09.2019р. внесено записи про державну реєстрацію договорів про встановлення особистого земельного сервітуту від 16.08.2019р., правокористувач, сервітуарій - Обслуговуючий кооператив "Комунальний ринок", строк дії 15 років, до 24.04.2034р.
Листом від 08.05.2019р. №79/2543вих-19 (т.1 а.с.55) Херсонська місцева прокуратура звернулась до Херсонського міського голови, в якому зазначила про порушення приписів ЗК України щодо встановлення строкового платного земельного сервітуту на спірні земельні ділянки, та просила надати інформацію відносно того, чи має ОК "Комунальний ринок" у власності або користуванні земельні ділянки, які межують або знаходяться поруч із спірними земельними ділянками, наданими у постійне користування МКП "Херсонський комунальний ринок", яке їх цільове призначення, площа, на підставі яких правовстановлюючих документів надані ці земельні ділянки; чи отримували МКП "Херсонський комунальний ринок" та ОК "Комунальний ринок" паспорти прив`язок для розміщення тимчасових споруд на вказаних земельних ділянках; чи отримувало МКП "Херсонський комунальний ринок" дозвільні документи на розміщення та експлуатацію ринкових містечок на вказаних земельних ділянках; чи розроблено та затверджено детальний план території Привокзальної площі у м. Херсоні та чи передбачено розміщення саме ринкових містечок на зазначених земельних ділянках; чи зверталось МКП "Херсонський комунальний ринок" до Херсонської міської ради із клопотаннями щодо встановлення земельних сервітутів підприємства; чим зумовлені такі прохання або згода; як комунальне підприємство буде реалізовувати права користувача цих земельних ділянок та використовувати земельні ділянки за цільовим призначенням для здійснення підприємницької діяльності за наявності іншого користувача цих самих ділянок; чи укладено на цей час договори сервітутів на земельні ділянки з ОК "Комунальний ринок".
Листом від 28.05.2019р. №8-4043-11/12 (т.1 а.с.56) Херсонська міська рада повідомила, що договори особистого земельного сервітуту знаходяться на етапі укладення, паспорти прив`язок тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності МКП "Херсонський комунальний ринок" та ОК "Комунальний ринок" не видавались, звернень МКП "Херсонський комунальний ринок" стосовно укладення договорів земельного сервітуту не надходило.
Листом від 13.09.2019р. №35-13665вих-19 (т.1а.с.59) Херсонська місцева прокуратура звернулась до  Херсонського міського голови щодо вжиття заходів скасування рішення Херсонської міської ради №1970 від 24.04.2019р. про укладення з ОК "Комунальний ринок" договорів земельного сервітуту.
19.09.2019р. за вих.№8-7727-11/15 (т.1а.с.60) міський голова повідомив прокуратуру, що рішення   Херсонської міської ради №1970 від 24.04.2019р. є ненормативним актом органу місцевого самоврядування одноразового застосування, який вичерпав свою дію фактом його виконання, тому таке рішення не може бути скасоване чи змінене органом місцевого самоврядування після його виконання.
Як зазначалось вище, предметом спору у даній справі є вимоги прокурора про визнання недійсним рішення Херсонської  міської ради №1970 від 24.04.2019р. "Про укладення з Обслуговуючим кооперативом "Комунальний ринок" договорів земельного сервітуту", визнання недійсними укладені між Херсонською міською радою та ОК "Комунальний ринок" договори про встановлення особистого земельного сервітуту від 16.08.2019р.  на земельні ділянки та скасування у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно записи про реєстрацію речового права ОК "Комунальний ринок".
Відповідно до ст. ст. 13, 14 Конституції України, земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, є об`єктами права власності Українського народу. Кожний громадянин має право користуватися природними об`єктами права власності народу відповідно до закону. Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою відповідно до закону і гарантується державою.
Статтею 19 Конституції України   визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
Спірні правовідносини регулюються нормами  ЦК  і  ГК України  з урахуванням особливостей, встановлених  Земельним кодексом України.
Правовідносини щодо володіння, користування і розпорядження землею регулюються, зокрема, приписами  Земельного кодексу України, а також прийнятими відповідно до нього нормативно-правовими актами.
Відповідно до частини 1, пункту "а" частини 2   статті 83 ЗК України,   землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності.
Частиною 1   статті 122 ЗК України   встановлено, що сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.
Згідно з частиною 1   статті 116 ЗК України,   громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.
Як встановлено господарським судом та зазначено вище, постійним користувачем спірних земельних ділянок по Привокзальній площі, в тому числі: кадастровий номер 6510136900:01:001:2089 площею 0,1022 га; кадастровий номер 6510136900:01:001:2088 площею 0,0215 га; кадастровий номер  6510136900:01:001:2087 площею  0,0054 га; кадастровий номер 6510136900:01:001:2086 площею 0,0013 га,  кадастровий номер 6510136900:01:001:2105 площею 0,0331 га, станом на час виникнення спірних відносин  є Міське комунальне підприємство "Херсонський комунальний ринок".
Частиною 1   статті 78 ЗК України   встановлено, що право власності на землю   це право володіння, користування і розпорядження земельними ділянками.
Відповідно до частини 1   статті 92 ЗК України,   право постійного користування земельною ділянкою -   це право володіння і користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності, без встановлення строку.
У пункті 5.2   рішення Конституційного Суду України від 22.09.2005 N 5-рп/2005   у справі N 1-17/2005 зазначено, що стосовно права постійного користування земельними ділянками діє механізм захисту, гарантований статтями   13,   14,   41,   55 Конституції України.
У пункті 5.6   рішення Конституційного Суду України від 22.09.2005 N 5-рп/2005   у справі N 1-17/2005 зазначено, що суб`єктивне право постійного користування земельною ділянкою суттєво відрізняється від суб`єктивного права власності на землю та суб`єктивного права оренди.   Хоча власники землі та орендарі поряд із повноваженнями щодо володіння та користування наділяються і повноваженнями щодо розпорядження земельними ділянками (орендарі - в частині передачі земель у суборенду за згодою власника), а постійні користувачі такої можливості позбавлені, у їх праві на землю є ряд особливостей і переваг:
- право постійного землекористування є безстроковим, на відміну від права оренди, і може бути припинене лише з підстав, передбачених законодавством;
- права та обов`язки постійних землекористувачів визначені чинним земельним законодавством і не підлягають договірному регулюванню (не можуть бути звужені);
- постійні землекористувачі, як і землевласники, сплачують земельний податок, розмір якого визначається відповідно до чинного законодавства, на відміну від договірного характеру орендної плати;
- земельні ділянки у постійне користування передаються у порядку відведення безоплатно з наступним посвідченням цього права шляхом видачі державного акта на право постійного користування земельною ділянкою.   Кодексом не встановлено чітких матеріально-правових і процесуальних гарантій зміни громадянами юридичного титулу права постійного користування земельною ділянкою на право власності чи право оренди.
Статтею 141 ЗК України   передбачено підстави припинення права користування земельною ділянкою.
Підстави для примусового припинення прав на земельну ділянку визначені   статтею 143 ЗК України.
Враховуючи приписи чинного законодавства, колегія суддів погоджується з вірним висновком господарського суду, що підстави для припинення права користування земельною ділянкою, яка перебуває у постійному користуванні Міського комунального підприємства "Херсонський комунальний ринок", на момент прийняття оскаржуваного рішення відсутні.
Дане твердження в апеляційній скарзі прокурором не спростовано.
Також, враховуючи той факт, що Міське комунальне підприємство "Херсонський комунальний ринок"  станом на час прийняття Херсонською міською радою рішення від 24.04.2019р. №1970 було постійним користувачем земельних ділянок  по Привокзальній площі, в тому числі: кадастровий номер 6510136900:01:001:2089 площею 0,1022 га; кадастровий номер 6510136900:01:001:2088 площею 0,0215 га; кадастровий номер  6510136900:01:001:2087 площею  0,0054 га; кадастровий номер 6510136900:01:001:2086 площею 0,0013 га,  кадастровий номер 6510136900:01:001:2105 площею 0,0331 га, які  є предметом спірних договорів про встановлення особистого земельного  сервітуту (земельного сервітуту) від 16.08.2019р., і прокурором не наведено правових підстав для вилучення спірних земельних ділянок у постійного користувача МКП "Херсонський комунальний ринок",   у Херсонської  міської ради відсутнє право передачі цих земельних ділянок або їх частин в оренду іншій особі без її вилучення у постійного користувача, оскільки вчинення відповідних дій призведе до порушення прав постійного користувача вказаними земельними ділянками, визначених   Конституцією України.
Відповідно до   статті 401 ЦК України,   право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.   Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
Статтею 402 ЦК України   встановлено, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.
Відповідно до   статті 98 ЗК України,   право земельного сервітуту   - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою. Земельний сервітут здійснюється способом найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.
Стаття 99 ЗК України   визначає види права земельних сервітутів. Так, зокрема, власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи   можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів, як: право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм); інші земельні сервітути.
Згідно зі   статтею 100 ЗК України,   сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду.   Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а   також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут).   Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (землекористувачем) земельної ділянки.   Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
Частинами 2,3   статті 101 ЗК України   встановлено, що земельний сервітут не може бути предметом купівлі-продажу, застави та не може передаватися будь-яким способом особою, в інтересах якої цей сервітут встановлено, іншим фізичним та юридичним особам.   Власник, землекористувач земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, має право вимагати від осіб, в інтересах яких встановлено земельний сервітут, плату за його встановлення, якщо інше не передбачено законом.          Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Херсонська міська рада у межах наданих їй повноважень щодо розпорядження земельними ділянками комунальної власності, з урахуванням того факту, що спірні земельні ділянки перебувають у постійному користуванні МКП "Херсонський комунальний ринок", ухвалила законне рішення про укладення договорів земельного сервітуту із ОК «Комунальний ринок».
Колегія суддів також погоджується з вірним висновком господарського суду про безпідставність доводів прокурора стосовно того, що внаслідок незаконного укладення міською радою договорів особистих сервітутів з ОК "Комунальний ринок" спірні земельні ділянки, які перебували у користуванні МКП "Херсонський комунальний ринок", не можливо повернути у розпорядження територіальної громади міста Херсона.
Умовами спірних договорів про встановлення особистого земельного сервітуту від 16.08.2019р. сторони узгодили, що: власник земельної ділянки, щодо якої встановлюється земельний сервітут, має право володіти, користуватися та розпоряджатися земельною ділянкою, у тому числі тією частиною, на яку поширюється дія земельного сервітуту, на власний розсуд, з урахуванням норм договору (п.4.1.1); земельний сервітут здійснюється способом найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений (п.4.5); предмет сервітуту не може бути предметом купівлі-продажу, застави та не може передаватися будь-яким способом сервітуарієм іншим фізичним та юридичним особам (п.4.6); земельний сервітут не позбавляє власника земельної ділянки прав володіння, користування та розпорядження нею (п.4.8).
Таким чином, внаслідок укладення договорів про встановлення особистого земельного сервітуту спірні земельні ділянки не вибули із розпорядження територіальної громади міста Херсон, а тому твердження прокурора є необґрунтованими, та не спростовують відповідного факту.
Крім того, прийняття Херсонською міською радою спірного рішення було спрямовано на недопущення порушення прав як власника спірних земельних ділянок, так і постійного землекористувача. ОК "Комунальний ринок" не мав можливості отримати спірні земельні ділянки на підставі договору оренди з Херсонською міською радою, оскільки б це призвело до порушення прав  МКП "Херсонський комунальний ринок", яке є постійним користувачем земельних ділянок та не заперечувало проти встановлення земельного сервітуту.
Щодо посилань прокуратора на те, що умови спірних договорів фактично відповідають істотним умовам договору оренди земельної ділянки, колегія суддів зазначає наступне.
Частинами першою, другою статті 11 Цивільного кодексу України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з частиною першою статті 12 Цивільного кодексу України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.
Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 Цивільного кодексу України).
В силу приписів частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою  статті 203 цього Кодексу.
Частиною першою статті 235 Цивільного кодексу України передбачено, що удаваний правочин - це правочин, вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.
За удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Таким чином, удаваний правочин своєю формою прикриває реальний правочин.
Встановивши у розгляді справи, що певний правочин вчинено з метою приховати інший правочин (удаваний правочин), господарський суд на підставі частини другої статті 235 Цивільного кодексу України має виходити з того, що сторонами вчинено саме той правочин, який вони мали на увазі, і розглянути справу по суті із застосуванням правил, що регулюють цей останній правочин. Якщо він суперечить закону, господарський суд має прийняти рішення про визнання його недійсним із застосуванням, за необхідності, відповідних правових наслідків (пункт 3.11 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11).
До удаваних правочинів наслідки недійсності, передбачені статтею 216 ЦК, можуть застосовуватися тільки у випадку, коли правочин, який сторони насправді вчинили, є нікчемним або суд визнає його недійсним як оспорюванний.
Відповідно до статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. 
Згідно зі статтею 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Як зазначалось вище, умовами спірних договорів про встановлення особистого земельного сервітуту від 16.08.2019р. сторони узгодили, що: власник земельної ділянки, щодо якої встановлюється земельний сервітут, має право володіти, користуватися та розпоряджатися земельною ділянкою, у тому числі тією частиною, на яку поширюється дія земельного сервітуту, на власний розсуд, з урахуванням норм договору (п.4.1.1); земельний сервітут здійснюється способом найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений (п.4.5); предмет сервітуту не може бути предметом купівлі-продажу, застави та не може передаватися будь-яким способом сервітуарієм іншим фізичним та юридичним особам (п.4.6); земельний сервітут не позбавляє власника земельної ділянки прав володіння, користування та розпорядження нею (п.4.8).
Таким чином, колегія суддів, зазначає, що за змістом умов спірних договорів про встановлення особистого земельного сервітуту спірні земельні ділянки не вибули із розпорядження територіальної громади міста Херсон.
Крім того, щодо посилань скаржника на невірне застосування місцевим господарським судом до спірних правовідносин практики Європейського суду з прав людини та ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо порушення права особи на мирне володіння майном, судова колегія зазначає, що посилання суду на прецедентну практику Європейського Суду з прав людини не вплинуло на прийняття судом першої інстанції вірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним рішення Херсонської міської ради №1970 від 24.04.2019р. і визнання недійсними укладені між Херсонською міською радою та Обслуговуючим кооперативом (ОК) "Комунальний ринок" договори про встановлення особистого земельного сервітуту від 16.08.2019 на земельні ділянки.
За таких обставин, перевіривши відповідно до  статті 270 Господарського процесуального кодексу України  юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення  статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України  у зв`язку із чим дійшов обґрунтованого висновку щодо  відмови в  задоволенні позовних вимог.
Інші доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції; твердження апелянта про порушення Господарським судом Херсонської області норм матеріального права при прийнятті рішення від 13.03.2020р. не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування цього рішення колегія суддів не вбачає.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог  статті 129 Господарського процесуального кодексу України  покладаються на скаржника.
    
Керуючись статтями    129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України,   колегія суддів 
ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу Прокурора-заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Херсонської області від 13.03.2020 у справі №923/938/19 -  без змін.
Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.
        
         Повний текст постанови 
         складено та підписано
         21.09.2020р.
   
         Головуючий суддя                                                            С.І. Колоколов

          Суддя                                                                                    Г.П. Разюк

          Суддя                                                                                    Я.Ф. Савицький