ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.07.2020 року                                                                 м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи №947/30031/19
Апеляційне провадження № 22-ц/813/6562/20 
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), 
суддів - Ващенко Л.Г., Сєвєрової Є.С., 
учасники справи: 
позивач - ОСОБА_1 ,
представник позивача - ОСОБА_2 ,
відповідач - фізична особа-підприємець ОСОБА_3 ,
представник відповідача - ОСОБА_4 ,
розглянув у порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м.Одеси від 12 березня 2020 року, постановлене під головуванням судді Куриленко О. М.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та відзиву на позов
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3 ) про розірвання договору купівлі-продажу, стягнення матеріальної та моральної шкоди.
Позов обґрунтовано тим,що 19 жовтня 2019 року вона звернулась до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який знаходиться на АДРЕСА_4 з метою придбання мобільного телефону. Про існування цього магазину їй стало відомо зі сторінки у соціальній мережі « Інстаграм » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2», на якій розміщено оголошення щодо продажу нових та уживаних мобільних телефонів марки «Apple».
Оскільки на той час вона мала бажання замінити свій мобільний телефон на більш новий, вона зв`язалась з представником цього магазину через соціальну мережу та приїхала до цього магазину. Під час спілкування їй було повідомлено про можливість обміну старого телефону на новий з відповідною доплатою та запропоновано модель телефону марки IPhone X.
Вказана модель телефону їй сподобалась та вона погодилась на її придбання. Вартість даного телефону становила 850 доларів США, що за курсом НБУ станом на 19 жовтня 2019 року еквівалентно 21 020,50 грн. 
Посилалась,що у приміщенні вказаного магазину продавцем на ім`я ОСОБА_5 було оглянуто її телефон марки «Apple» IPhone 7, 128 ГБ, золотистого кольору та оцінено його у 250 доларів США, що за курсом НБУ станом на 19 жовтня 2019 року становило 6 182,50 грн. Решту коштів було передано в такому порядку: 500 доларів США, що за курсом НБУ станом на 19 жовтня 2019 року, що еквівалентно 12 365 грн. передано в іноземній валюті, та 100 дол. США, що за курсом НБУ станом на 19 жовтня 2019 року становило 2 473 грн. передано в національній валюті, з них 1780 грн. готівкою та 700 грн. перераховано на картковий рахунок ОСОБА_3 .
Під час здійснення купівлі-продажу мобільного телефону до магазину прийшов ФОП ОСОБА_3 , який також прийняв участь у продажі вказаного мобільного телефону.
В свою чергу, нею в рахунок оплати нового телефону разом із своїм старим телефоном було передано коробку з усіма комплектуючими до нього. Телефон, який вона придбала було запаковано, а тому підстав сумніватися в його стані (новий) не було. На підтвердження факту придбання вказаного телефону їй було видано гарантійний талон із зазначенням марки телефону, дати придбання, гарантійного строку та відтиском печатки ФОП ОСОБА_3 
04 листопада 2019 року до неї приїхали працівники поліції з ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 30 жовтня 2019 року (справа №947/26526/19, провадження №1-кс/947/14703/19) про тимчасовий доступ до мобільного телефону з можливістю його вилучення в рамках кримінального провадження №12019161480002068 від 15 жовтня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та повідомили, що придбаний нею телефон є викраденим.
Після вилучення вказаного мобільного телефону, вона приїхала разом з працівниками поліції в магазин відповідача, де ФОП ОСОБА_3 повідомив, що він придбав телефон у ОСОБА_6 , з яким співпрацює кілька років, що перевірив товар та впевнившись у його походженні, придбав телефон та виставив на продаж у власному магазині. Відповідач також підтвердив, що позивач придбала мобільний телефон саме в його магазині та розрахувалась за нього.
В подальшому, на її прохання розірвати укладений між сторонами в усній формі договір купівлі-продажу мобільного телефону, повернути сплачені кошти та її старий телефон, ФОП ОСОБА_3 відповів відмовою, тому позивач просила суд розірвати договір купівлі-продажу телефону та стягнути з відповідача на її користь кошти в сумі 21 020,50 грн. за оплачений товар та відшкодувати на її користь моральну шкоду в сумі 10 000 грн. (а.с.1-7). 
У відзиві ФОП ОСОБА_3  позов не визнав, зазначивши, що укладення договору-купівлі продажу мобільного телефона не підтверджено належними та допустимими доказами (а.с.45-46).

Короткий зміст рішення суду
Рішенням Київського районного суду м.Одеси від 12 березня 2020 року в позові відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що позивач не надала належних і допустимих доказів в обґрунтування заявлених нею позовних вимог, а саме: не надано доказів придбання товару у відповідача (квитанцій, ордерів, чеків, договорів, і т.п.) та жодних доказів, які могли б підтвердити розмір грошової суми, сплаченої позивачем відповідачеві.
Протокол допиту свідка та гарантійний талон на товар суд не може взяти до уваги, оскільки вказані свідчення не підтверджують, що між сторонами було укладено договір купівлі-продажу мобільного телефону IPhone X, 128 ГБ, білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 та не дають можливість встановити реальну грошову суму, яка була передана відповідачу (а.с.64-70). 

Короткий зміст доводів апеляційної скарги 
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та задовольнити позовні вимоги.
Неправильність рішення суду мотивував порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Згідно ч.13 ст.7, ч.1 ст.368 ЦПК України розгляд справи проведено за правилами спрощеного позовного провадження.
З урахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів палати з розгляду цивільних справ зменшилась з 48 до 15 суддів), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством.

Позиція апеляційного суду 
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Щодо розірвання договору купівлі-продажу та стягнення сплачених коштів.
Судом встановлено, що 14 жовтня 2019 року до СВ Таїровського ВП Київського ВП в м.Одеси ГУНП в Одеській області надійшла заява від громадянина ОСОБА_7 про те, що невстановлена особа, перебуваючи у офісному приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 02 жовтня 2019 року по 14 жовтня 2019 року, таємно, шляхом вільного доступу з шухляди столу потерпілого, викрала належний останньому мобільний телефон марки «Айфон ИксЕр» 128 гб, ІМЕІ НОМЕР_1 , в корпусі білого кольору, чим нанесла заявникові матеріальний збиток в сумі 21 999 грн. (а.с.12,13).
В ході досудового розслідування встановлено, що в мобільному телефоні «Айфон ИксЕр» ІМЕІ НОМЕР_1 знаходиться сім карта мобільного оператора із номером НОМЕР_2 . В ході опрацювання інформаційних баз МВС України встановлено, що номером телефону НОМЕР_2 користується ОСОБА_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 .
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 30 жовтня 2019 року, (справа № 947/26526/19) надано тимчасовий доступ до мобільного телефону Айфон ИксЕр» ІМЕІ НОМЕР_1 , з можливістю його вилучення у ОСОБА_1 (а.с.27-29).
04 листопада 2019 року слідчим СВ Таїровсьокого ВП Київського ВП в м.Одесі ГУНПУ в Одеській області складено протокол тимчасового доступу до речей і документів, а також складено опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, а саме мобільного телефону Айфон ИксЕр» ІМЕІ НОМЕР_1 , так як слідством було встановлено, що даний товар є викраденим та протиправно, без згоди власника, реалізовано (а.с.14-16).
04 листопада 2019 року, постановою слідчого СВ Таїровсьокого ВП Київського ВП в м.Одесі ГУНПУ в Одеській області залучено як потерпілу ОСОБА_1 до участі в досудовому розслідуванні за кримінальним провадженням за № 12019161480002068, відомості по якому внесені до ЄРДР 15 жовтня 2019 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.185 КК України (а.с.17).
У той же день її допитано в якості потерпілої, про що слідчим складено відповідний протокол, в якому вона надала пояснення аналогічні змісту позовній заяві(а.с.18-20).
Із змісту копії гарантійного талону видно, що він виданий магазином Stock qroup, з печаткою та підписом продавця ФОП ОСОБА_3 про придбання товару IPHONE XR/128 GB/WHITE, серійний номер - IMEI:НОМЕР_5, дата покупки - 19 жовтня 2019 року, строк гарантії - один місяць (а.с.21).
Згідно платіжного доручення від 19 жовтня 2019 року ОСОБА_1 перераховано на картковий рахунок ОСОБА_3 700 грн. (а.с.54).
За відповіддю СВ Таїровського ВП Київського ВП в м.Одесі ГУНПУ в Одеській області від 19 листопада 2019 року ОСОБА_1. надано дозвіл на розголошення матеріалів, що стали відомі під час досудового слідства, для звернення до суду з метою захисту своїх порушених прав (а.с.26). 
Згідно ст.655 ЦК України,, за договором купівлі - продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У пунктах 41-42 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 травня 2019 року у справі №331/5054/15-ц (провадження № 14-164цс19) зроблено висновок, що відповідно до ч.1 і 3 ст.698 ЦК України за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов`язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов`язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов`язується прийняти товар і оплатити його. До відносин за договором роздрібної купівлі-продажу з участю покупця-фізичної особи, не врегульованих цим кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів. Отже, у законодавстві України щодо регулювання договору роздрібної купівлі-продажу встановлений пріоритет ЦК України перед актами законодавства про захист прав споживачів (див. постанову Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від 10 жовтня 2018 року у справі № 362/2159/15-ц)».
Відповідно до ч.ч.1,3 ст.698 ЦК України за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов`язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов`язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов`язується прийняти товар і оплатити його. До відносин за договором роздрібної купівлі-продажу з участю покупця-фізичної особи, не врегульованих цим Кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів.
Тлумачення ч.3 ст.698 ЦК України дозволяє зробити висновок, що: законодавець встановив пріоритет ЦК України в регулюванні договору роздрібної купівлі-продажу; у випадку відсутності регулювання на рівні ЦК України застосовується законодавство про захист прав споживачів.
У п.7ст.1 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що договір - усний чи письмовий правочин між споживачем і продавцем (виконавцем) про якість, терміни, ціну та інші умови, за яких реалізується продукція. Підтвердження вчинення усного правочину оформляється квитанцією, товарним чи касовим чеком, квитком, талоном або іншими документами (далі - розрахунковий документ). 
Як визначено в ч.2 ст.22 ЦК України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права ( реальні збитки ); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода ).
Звертаючись до суду з позовом ОСОБА_1 посилалась на те, що 19 жовтня 2019 року вона придбала у ФОП ОСОБА_3 телефон IPhone X, 128 ГБ, білого кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 850 доларів США, що за курсом НБУ станом на 19 жовтня 2019 року, еквівалентно 21 020,50 грн. Зазначений телефон згодом виявився краденим та був переданий правоохоронним органам, як речовий доказ по кримінальній справі.
При цьому позивач зазначила, що доказом того, що відповідач діяв як суб`єкт господарювання при продажі вказаного телефону є скріншоти переписки між сторонами по справі щодо придбання та вартості товару (а.с.10-11). 
На підтвердження своїх доводів ОСОБА_1 посилається на гарантійний талон, в якому зазначено: дата покупки товару - 19 жовтня 2019 року, мобільний телефон марки «Айфон» модель «Иксер», ІМЕІ № НОМЕР_1 (спрощено ІМЕІ НОМЕР_6) та який містить печатку ФОП ОСОБА_3 та його підпис (а.с.21).
Як вбачається з матеріалів справи, продавцем товару не було видано квитанції, чеків на придбаний товар.
Більш того, 04 листопада 2019 року, під час досудового розслідування, в якості свідка допитано ОСОБА_3 , який показав, що протягом останніх трьох років він здійснює фінансово-господарську діяльність як ФОП, а основним видом діяльності є продаж та сервіс телекомунікаційної техніки. Свою господарську діяльність він здійснює в орендованому приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , який реалізує мобільні телефони та аксесуари до них.
13 жовтня 2019 року до приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3» зайшов його знайомий на ім`я ОСОБА_9 , з яким він знайомий протягом останніх трьох років, та запропонував придбати в нього мобільний телефон марки «Айфон» модель «Иксер» білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 за 800 доларів США. Мобільний телефон було запаковано заводським способом (коробка була в рідній плівці), у нього не виникло ніяких підозр щодо походження вищевказаного мобільного телефону, який він придбав та виставив на продаж в магазині. 
19 жовтня 2019 року в магазин прийшла раніше не знайома жінка, яка зацікавилась вищевказаним мобільним телефоном, та запитала чи можна придбати вказаний телефон, на що він надав свою згоду та вказав, що вартість мобільного телефону складає 850 доларів США. Жінка, запропонувала йому, свій старий мобільний телефон марки «Айфон 7» золотого кольору та 600 доларів США, на що він погодився, та продав жінці мобільний телефон марки «Айфон» модель «Иксер» білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , який раніше йому продав ОСОБА_9 
04 листопада 2019 року в магазин прийшли співробітники поліції та повідомили, що мобільний телефон марки «Айфон» модель «Иксер» білого кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , є викраденим майном у іншої особи. За вимогою співробітників поліції він повідомив всю наявну інформацію щодо особи яка йому вищевказаний телефон продала(а.с.22-25).
Перед допитом ФОП ОСОБА_3 попереджений про кримінальну відповідальність за завідоме неправдиве показання, передбачене ст.384 КК України (а.с.23).
Таким чином доводи відповідача щодо відсутності між сторонами договору купівлі - продажу вказаного телефону є необґрунтованими, оскільки його пояснення вказують що між сторонами було укладено договір купівлі продажу телефону та видано гарантійний талон при продажу товару, оригінал якого знаходиться у позивача. 
Згідно ч.1ст.4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час придбання продукції, яка реалізується на території України, мають право на її безпеку та належну якість, а продавець (виробник, виконавець) у свою чергу зобов`язаний передати споживачеві продукцію належної якості і надати інформацію про неї та на вимогу споживача зобов`язаний надати йому документи, які підтверджують належну якість продукції (ч.1,2 ст.6 цього Закону). 
Як вбачається з матеріалів справи, ФОП ОСОБА_3 спеціалізується на продажі телефонних апаратів, за таких обставин, продавець (відповідач) повинен проінформувати покупця (позивача) про те, що вказаний телефон придбано ним не у торгівельній мережі, а з рук у іншої особи, але ним це не було зроблено. Тобто, відповідач не надав повну та достовірну інформацію відносно вказаного телефону, здійснено продаж товару який є викраденим. 
Більш того, у своїх показах від 04 листопаду 2019 року ФОП ОСОБА_3 не заперечував, що продав позивачу телефон за 850 доларів США, моделі IPhone X, 128 ГБ, ІМЕІ НОМЕР_1 .
У відповідності до ст.661 ЦК України, у разі вилучення товару у покупця на користь третьої особи на підставах, що виникли до продажу товару, продавець має відшкодувати покупцеві завдані йому збитки.
Таким чином, відповідач зобов`язаний відшкодувати позивачу вартість оплаченого останнім товару - телефону IPhone X, 128 ГБ, білого кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 850 доларів США, що за курсом НБУ на 19 жовтня 2019 року еквівалентно 21 020,50 грн.
За ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Враховуючи те, що позивачу було продано товар неналежної якості,який є викраденим, тому є підстави для задоволення позову ОСОБА_1 про розірвання договору купівлі-продажу товару та стягнення з ФОП ОСОБА_3 суми коштів за вказаним договором в розмірі 21 020,50 грн.
Доводи відповідача, викладені у його відзиві на позов до уваги не приймаються, оскільки 19 жовтня 2019 року продаж вказаного телефону саме позивачу підтверджено його поясненнями під час досудового розслідування та відміткою в гарантійному талоні, в якому зазначено: модель і марка телефону IPhone X, 128 ГБ та ІМЕІ № НОМЕР_1 , дата покупки 19 жовтня 2019 року, який був вилучений у позивача правоохоронним органом.
З огляду на викладене рішення суду в частині відмови у позові про розірвання договору купівлі-продажу та стягнення сплачених коштів підлягає скасуванню та задоволенні позовних вимог у зазначеній частині.

Щодо стягнення моральної шкоди 
На обґрунтування вимог про відшкодування моральної шкоди, яка оцінена в розмірі 10 000 грн. позивач послалася на те, що вилучення у неї мобільного телефону працівниками поліції викликало у неї хвилювання, втрату душевної рівноваги. Під час вилучення мобільного телефону їй не надали можливості зробити копії контактів, внаслідок чого вона втратила контакти осіб та контрагентів, які потрібні для власної господарської діяльності, оскільки вона працює в туристичному агентстві. Також вона втратила фото та відео знімки свого особистого життя. Витрачала як робочій, так і вільний час на поїздки до СВ Таїровсьокого ВП Київського ВП в м.Одеси ГУНПУ в Одеській області та зверталась до фахівців права для консультацій. Ці обставини порушили спокійний ритм її життя та завдали моральної шкоди.
Зі змісту ст.23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. 
Відповідно ч.1ст.4 Закону «Про захист прав споживачів» споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону. 
Таким чином, виходячи з того, що право споживача на відшкодування моральної шкоди передбачено лише у випадках, коли така шкода заподіяна небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією, а придбаний телефон позивачем не мав та не має таких ознак дефектності, які небезпечні для її життя та здоров`я, тому позов в цій частині не підлягає задоволенню.
Інших підстав для відшкодування моральної шкоди при захисті прав споживачів у Законі не визначено. 
За таких обставин позивачем не доведено факт неправомірних дій з боку відповідача щодо відшкодування моральної шкоди, тому позовні вимоги у цій частині не підлягають задоволенню. 

Щодо судового збору 
Відповідно до ст.22 Закону України «Про захист прав споживачів», споживачі звільняються від сплати судового збору за позовами, пов`язаними з порушенням їх прав.
Так, ст.141 ЦПК України визначено, що суд апеляційної чи касаційної інстанціях, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача у разі задоволення позову.
Оскільки ОСОБА_1 на час подачі позову до суду була звільнена від сплати судового збору на підставі ст.22 Закону України «Про захист прав споживачів», тому з відповідача ФОП ОСОБА_3 в дохід держави підлягає стягненню судовий збір пропорційно задоволених позовних вимог в сумі 1 921 грн. за подання позовної заяви щодо розірвання договору та стягнення матеріальної шкоди та за подачу апеляційної скарги в сумі 2 881,50 грн.(1921х1,5=2881,50), а разом 4 802,50грн. 
Судові витрати в сумі 1921 грн. за подання позовної заяви щодо моральної шкоди компенсувати за рахунок держави.
Керуючись ст.ст.368,374,376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Київського районного суду м.Одеси від 12 березня 2020 року скасувати.
Позов ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про розірвання договору купівлі-продажу, стягнення матеріальної та моральної шкоди задовольнити частково.
Розірвати договір купівлі-продажу мобільного телефону ІРЬопе X, 128 ГБ, білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , укладений 19 жовтня 2019 року між ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_3 ) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (РНОКПП: НОМЕР_4 ).
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (РНОКПП: НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_3 ) кошти в сумі 21 020 (двадцять одна тисяча двадцять) грн. 50 коп. за оплачений товар.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (РНОКПП: НОМЕР_4 ) на користь держави судовий збір в сумі 4 802 (чотири тисячі вісімсот дві) грн.50коп. 
В позові ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про стягнення моральної шкоди відмовити.
Судові витрати в сумі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн. компенсувати за рахунок держави.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складено 16 липня 2020 року.

Головуючий 

Судді: